Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 396/2009 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00421/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005929 /2009

RECURSO DE APELACION 396 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1281 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

De: Africa , Serafin

Procurador: GUSTAVO GÓMEZ MOLERO

Contra: Felicisima , Pedro Antonio

Procurador: FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍN

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 421

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a once de octubre de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1281/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados Doña Felicisima y Don Pedro Antonio , representados por el Procurador Sr. Francisco Inocencio Fernández Martínez, y de otra, como demandados-apelantes Doña Africa y Don Serafin , representados por el Procurador Sr. Gustavo Gómez Molero.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, en fecha veintidós de diciembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por DOÑA Felicisima Y DON Pedro Antonio , contra DOÑA Africa Y DON Serafin , debo declarar y declaro extinguido el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid a favor de los demandados que deberán desalojarla en el plazo de seis meses, no otorgando su uso a ninguno de los copropietarios. Las costas deberán ser abonadas por los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 1281/2006, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, promovido por doña Felicisima y don Pedro Antonio contra doña Africa y don Serafin , sobre extinción del derecho de uso en relación a la vivienda sita en CALLE000 NUM003 , NUM001 NUM002 ) de Madrid.

La sentencia estima la demanda y declara extinguido el uso sobre la referida vivienda a favor de los demandados, que deberán desalojarla en el plazo de 6 meses, no otorgando su uso a ninguno de los copropietarios.

Contra dicha resolución interponen recursos de apelación ambos demandados, mediante dos escritos, de contenido idéntico, solicitando la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que se revoque el pronunciamiento sobre imposición de costas en la instancia, todo ello en base a lo siguiente:

--la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho al no tener en consideración la doctrina jurisprudencial que considera la atribución judicial del uso de la vivienda como título suficiente esgrimible frente a terceros.

--La actora no ostenta la condición de 3ª desconocedora del derecho de uso, en el momento de adquirir por herencia una parte de la vivienda.

--Se vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la mayoría de edad del hijo titular del derecho de uso, al establecer esa circunstancia como suficiente para extinguir tal derecho.

A dicho recurso se oponen los demandantes que solicitan la confirmación de la sentencia resaltando, no obstante, que don Serafin , en la actualidad tiene 20 años frente a los 9 años que tiene su hermano, el demandante don Pedro Antonio , quien tras el fallecimiento del padre de ambos, es junto con su madre doña Felicisima propietarios del 50% proindiviso de la vivienda.

SEGUNDO.- Son datos no discutidos a tener en cuenta para la resolución del recurso los siguientes:

1.-D. Carlos Jesús contrajo matrimonio en primeras nupcias con doña Nicolasa , de la cual se divorció, y de cuyo matrimonio tuvo 2 hijos don Carlos y doña Angustia , hoy mayores de edad. En segundas nupcias contrajo matrimonio con doña Africa (con quien tuvo un hijo, Serafin , nacido el 27-6-1988), quien promovió demanda de separación matrimonial contra el referido don Carlos Jesús , dictándose por el Juzgado de 1ª instancia 23 de Madrid sentencia de separación matrimonial con fecha 5 septiembre 1994 , y posteriormente recayó sentencia el 4 febrero 2000 declarando el divorcio. Contra esta última resolución doña Africa interpuso recurso de apelación, decretándose su archivo el 23 junio 2000 por fallecimiento del apelado el señor Carlos Jesús .

2.- Don Carlos Jesús desde el año 1996 mantuvo una relación de pareja de hecho con doña Felicisima , de cuya unión nació el 8 julio 1999 el hijo Pedro Antonio , residiendo todos ellos en Altea (Alicante).

3.- El 20 mayo 2000 falleció D. Carlos Jesús , trasladándose doña Felicisima y su hijo a Madrid, al domicilio que se dice es de los padres de aquélla, sito en AVENIDA000 número NUM004 , NUM000 NUM002 . Doña Felicisima está inscrita como demandante de empleo en el INEM donde aparece dicho domicilio y su hijo Pedro Antonio acude a un colegio público de Fuenlabrada (Madrid).

4.- Doña Africa , que es secretaria de dirección y percibe la pensión por viudedad, tiene atribuido el uso del domicilio conyugal en el que convive con su hijo Serafin , actualmente mayor de edad.

5.- Carlos Jesús había otorgado testamento el 4 marzo 1999, en el que instituyó única y universal heredera a doña Felicisima , sin perjuicio de la legítima que corresponde a sus hijos.

6.- En virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 11 junio 2001 se adjudicó el piso sito en CALLE000 NUM003 , NUM001 NUM002 , en la forma siguiente: una sexta parte indivisa en pleno dominio a cada uno de sus 4 hijos, don Carlos y doña Angustia , don Serafin y don Pedro Antonio contra, y dos sextas partes indivisas en pleno dominio a doña Felicisima , de modo que los demandantes son propietarios en conjunto de la mitad indivisa de la finca.

Establece el artículo 96 del Código Civil (CC ) que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los bienes de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Los recursos no han de prosperar.

La STS de 22-IV-04 (EDJ 2004/17038) afirma que "El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil , se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio ... se atribuye el uso de la vivienda a Dª Cristina "teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil ", de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 CC , se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre.

El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso".

En el presente caso, y teniendo en cuenta la doctrina anterior, hay que resaltar que se dan las circunstancias de que la vivienda ha sido siempre bien privativo de don Carlos Jesús , quien hizo testamento a favor de doña Felicisima como heredera única y universal de todos sus bienes, sin perjuicio de la legítima correspondiente a sus 4 hijos: 2 habidos de su primer matrimonio, el codemandado don Serafin , nacido el 27 junio 1988, y el demandante don Pedro Antonio , nacido el 8 julio 1999. En virtud de escritura de aceptación y adjudicación herencia la mitad indivisa de la vivienda sita en CALLE000 número NUM003 , NUM001 NUM002 se adjudica a los ahora actores doña Felicisima y su hijo Pedro Antonio . El derecho de uso de la vivienda referida se fijó en auto de 8 febrero 1994, dictado por el Juzgado de 1ª instancia número 27 de Madrid , en la pieza separada de medidas provisionales, dentro del procedimiento de separación seguido entre doña Africa y don Carlos Jesús , en los términos siguientes: "se atribuye el uso del domicilio conyugal y ajuar a la esposa", así como "la guarda y custodia del hijo común se atribuye a la madre, sin perjuicio de la patria potestad que continuará ejerciéndose de forma compartida por ambos progenitores". Medida reproducida en la sentencia de separación de 5 septiembre 1994 y en la de divorcio de 4 febrero del año 2000 .

No se establece tiempo de duración, pero atendiendo a los términos recogidos no se discute que, la atribución del uso del domicilio familiar, se realiza a doña Africa en razón de la guarda y custodia que ostenta del hijo menor de edad, situación ésta que ha cambiado radicalmente pues el hijo ya es mayor de edad y su madre, doña Africa , no tiene ningún derecho sobre la vivienda, que ha pasado a ser copropiedad de la demandante, en 2 sextas partes, y el resto por iguales partes de los 4 hijos de don Carlos Jesús . Por tanto se han modificado las circunstancias que dieron lugar a la atribución del derecho de uso efectuada hace ahora más de 16 años, por lo que no procede ya mantener la protección del interés del entonces menor don Serafin , que en la actualidad tiene 22 años, cuando existe además otro hijo, menor de edad, del referido causante y anterior propietario de la vivienda.

Siendo el derecho del que habla el art. 96 CC un derecho de carácter temporal, el adquirente de una vivienda que no es cónyuge del usuario, no por ello ve transformado ese derecho de uso en algo distinto; menos aún en una suerte de gravamen definitivo o vitalicio para el cónyuge usuario. El derecho de uso de la vivienda familiar, otorgado en sentencia judicial, sí puede oponerse frente a terceros en determinadas circunstancias. Así el Tribunal Supremo mantiene, con carácter general, que la liquidación de la sociedad de gananciales no extingue sin más el derecho de uso concedido en sentencia, como tampoco la acción de división de cosa común, pues habrá que solicitar tal extinción cuando se den los requisitos necesarios que así lo permitan, que es lo que se ha realizado en este caso, entendiendo que procede mantener la resolución de primera instancia al acreditarse el cambio de las circunstancias que determinaron la concesión de dicho derecho. Téngase en cuenta que los demandantes, Dª Felicisima y su hijo, solicitaron la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio (entre el señor Carlos Jesús y la señora Africa ), demanda que resultó inadmitida por no haber sido aquéllos parte procesal en el proceso de divorcio, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid, conforme consta todo ello en los autos.

Por todo lo anterior, se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los codemandados en sendos escritos, pero de contenido idéntico, procediendo la confirmación de la sentencia de primera instancia, también en cuanto la condena en costas a la parte demandada. No obstante y en cuanto a las costas de esta alzada entiende el Tribunal que no procede hacer expresa imposición de las mismas, en aplicación del art. 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC, al concurrir dudas de derecho suficientes que así lo justifican.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la legal representación de Doña Africa y Don Serafin , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2008 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a