Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 185/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 5ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-08/027661

A.p.ordinario L2/Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko pzl 185/10

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao) /

Autos de Pro.ordinario L2/ 977/08 (e)ko autoak

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Recurrente / Errekurtsogilea: Marco Antonio

Procurador / Prokuradorea: MARIA ELENA MANUEL MARTIN

Abogado / Abokatua: IRATXE PASCUAL GARCIA

Recurrido / Errekurritua: SEGUROS ZURICH S.A.

Procurador / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado / Abokatua: JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA

SENTENCIA Nº 421/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 7 de octubre de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 977/2008 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Marco Antonio representado por la Procuradora Dña. Elvira y dirigido por la Letrada Dña. IRATXE PASCUAL GARCIA, y como demandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS representada por el Procurador D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D.JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de enero de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elvira , en nombre de D. Marco Antonio , condeno a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar al demandante

* nueve mil setecientos noventa y cinco euros con setenta céntimos (9.795,70 euros), y

* los intereses al tipo legal incrementado en un cincuenta por ciento desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, sin que el tipo aplicable pueda ser inferior al 20% al haber transcurrido dos años desde el inicio del devengo, para el periodo posterior a esos dos años.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marco Antonio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación actora la sentencia de primera instancia en las cuantías indemnizatorias establecidas a favor del Sr. Marco Antonio . Expone como alegación preliminar que en la demanda se valoraron las lesiones permanentes del actor ( factor corrector ) en dos tercios, 55.123 euros, al estar pendientes de reconocimiento, solicitando en dicho acto la cantidad de 82.685 euros al haberse reconocido por el INSS al demandante una incapacidad permanente total, modificación que no le fue admitida por la juzgadora a quo, habiéndose causado formal protesta por esta parte a fin de hacer valer su derecho en esta alzada. Afirma que se ha dado una incongruencia omisiva en la sentencia apelada al ignorase en la misma que las lesiones sufridas por el Sr. Marco Antonio en el accidente de tráfico de que aquí se trata le hacen acreedor de una invalidez absoluta en grado total, y también que a fecha 27 de mayo de 2008 éste seguía en tratamiento médico; y no haberse tenido en consideración que el documento acreditativo de la concesión de la pensión de incapacidad absoluta señala que el actor tenía una base salarial reguladora de 1.847,73 euros. En cuanto a los días impeditivos entiende probado que el Sr. Marco Antonio estuvo en tratamiento médico 563 días, hasta el momento en que le fue concedida una invalidez absoluta en grado total por la Seguridad Social, de los cuales, restando los ocho días en que estuvo hospitalizado residuan 555 días impeditivos, si bien mantiene su reclamación inicial en 431 días. Sostiene en cuanto a las secuelas 10 puntos por fractura de costales con consolidación viciosa y neuralgias intercostales persistentes y 3 puntos por perjuicio estético, así como el factor de corrección por lesiones permanentes - tomando como base la cantidad de 57.439 euros aún solicitando la ampliación a los 86.158,36 euros según lo que ya ha quedado expuesto en la alegación preliminar - y también el factor corrector según ingresos anuales de la víctima que entiende ha de aplicarse en el 12,13% sobre el importe de las secuelas. Añade que ha de tomarse en consideración el baremo vigente a la fecha del alta definitiva, esto es, el baremo del año 2008 y no el baremo del año 2006 que ha sido el considerado en la sentencia apelada, según SSTS de 17 de abril de 2007 ; y que a las cantidades resultantes resultan de aplicación los intereses del artículo 20 LCS . Insta así la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en la que, teniendo en cuenta cuanto expone en el escrito de recurso, se acceda a cuanto se tiene solicitado, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.- Comenzando con las cuestiones procesales que se suscitan por esta recurrente hemos de indicar en primer lugar que no resultan atendibles sus pretensiones ampliatorias del suplico de la demanda en el acto de audiencia previa, tal y como quedó resuelto en dicho acto con base a unos razonamientos jurídicos que aquí compartimos, resolución judicial además contra la que no se interpuso el perceptivo recurso habiéndose la parte limitado a causar protesta. Así si el artículo 426 LEC autoriza a las partes a efectuar peticiones accesorias o complementarias de las formuladas en sus escritos, admitiéndose tal adición si la parte contraria se muestra conforme, en el presente caso esta conformidad no se ha dado sino manifestación expresa en contrario y lo cierto es que no se está ante una pretensión accesoria o complementaria sino ante la introducción de una cuestión nueva cual lo es el reconocimiento al demandante de una incapacidad permanente por la seguridad Social con relevante modificación al alza del petitum de la demanda, lo que resulta extemporáneo atendido lo dispuesto en el artículo 412.1 LEC .

De otro lado, significar que no se incurre en incongruencia por la que no es sino falta de aceptación de las pretensiones de esta parte tanto en lo que se refiere al factor corrector por lesiones permanentes como al factor corrector por perjuicios económicos sobre el importe de las secuelas, rechazándose por la juzgadora a quo en base a las pruebas practicadas que las secuelas tengan el carácter invalidante que se pretende por este recurrente y que sea de aplicación el factor corrector sobre secuelas en su porcentaje del 10 %, estableciéndose en un 5%. Se han resuelto los temas objeto de debate, siendo cuestión distinta que se discrepe de la valoración probatoria en la resolución impugnada.

TERCERO.-En relación a los días impeditivos que se demandan, extendiéndose por esta parte, siguiendo el dictamen del Dr. Iván , hasta la fecha en que el Sr. Marco Antonio fue reconocido por el Servicio de Cirugía Torácica del Hospital de Cruces en el que se desaconseja el tratamiento quirúrgico, decir que se vienen a reclamar por días de curación lo que es sino una secuela en sí misma.

En el presente caso las lesiones del Sr. Marco Antonio estabilizaron a los 74 días según dictamen del médico forense Sra. María Purificación de 22 de marzo de 2007, informe en que ya se tuvieron en consideración las algias persistentes. Consta además, en plena coincidencia con lo anterior, el alta definitiva con estabilidad clínica y radiológica en fecha 19 de febrero de 2007. En ello se incide también por el Dr. Sebastián y finalmente resulta coincidente la médico forense Sra. Gracia , quien en el acto del juicio ratifica el informe forense anterior explicando cómo después se ha dado un tratamiento de secuelas para mantener la clínica en el mejor estado posible. Todo lo cual no entendemos desvirtuado por el informe del perito de esta parte cuando tras el tratamiento médico posterior persiste la misma clínica en el Sr. Marco Antonio , las mismas secuelas que ya fueron como tales puestas de manifiesto por el médico forense, de tal manera que difícilmente puede valorarse este ulterior proceso como curativo a los efectos de aplicación del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación con las distintas consecuencias económicas que ello tiene, sino de tratamiento de sintomatología de una secuela constatada, que es como se valora en la sentencia apelada.

CUARTO.- En relación a las secuelas, se sostiene en el recurso una puntuación de diez puntos por fractura de costales con consolidación viciosa y neuralgias intercostales. Sin embargo esta consolidación viciosa, seriamente cuestionada por el Dr. Sebastián frente al criterio del Dr. Iván , no está suficientemente acreditada por el actor, sobre quien recaía la carga probatoria al efecto, no habiendo de darse sin más prevalencia al dictamen de este último sobre el emitido por el primero. Y ocurre que incluso los informes que presenta esta misma parte apelante, emitidos por la Dra. Sofía ( folio 28 de las actuaciones ), Dra. Angelica (folio 78 ), en que se apunta esta falta de consolidación son contradichos por el emitido por el Dr. Cornelio ( folio 79 ). En esta tesitura ha de acudirse, como se acude en la sentencia apelada, a la secuela descrita en Baremo como " Fractura de costillas/esternón con neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes " con una puntuación de 1 a 6, que ha sido establecida en la resolución impugnada en su puntuación máxima de 6.

No se ofrece, de otro lado, razón bastante para alterar el criterio de la juzgadora a quo en la puntuación del perjuicio estético, tratándose del sostenido por el Dr. Iván de perjuicio que no ha sido valorado como tal ni en el informe forense ni el emitido por el Dr. Sebastián .

QUINTO.- A la puntuación por secuelas se aplica por la juzgadora a quo el Baremo de 2006 con una precisión, trascendente a juicio de esta Sala, que determina que el motivo de recurso relativo a este extremo haya de ser igualmente desestimado por razones de estricta congruencia y atendidos los principios dispositivo y de rogación que rigen el proceso civil; y es que fue la parte ahora recurrente quien en sus alegaciones finales concretó su petitum indemnizatorio con aplicación del citado Baremo si bien correspondiendo a una edad del Sr. Marco Antonio inferior a 20 años, que es lo que ha sido ajustado en la sentencia recurrida a la edad real del demandante.

SEXTO.- En cuanto a los factores de corrección, se ha presentado la secuela por perjuicio fisiológico de que se trata por Doña. Gracia y el Dr. Sebastián sin el carácter de invalidante que se postula, no existiendo además afectación funcional, de tal manera que no se aprecia justificación para la aplicación del factor corrector por lesiones permanentes sobre la base de un documento cual aportado en el acto de audiencia previa por esta parte, Resolución del INSS, que se ha traído a la litis incompleto, careciéndose del informe de valoración que sustenta la citada resolución el cual, por tal razón, no ha podido ser sometido a contradicción, expresando el Dr. Sebastián a la exhibición de la resolución que " no la ve clara " y que le haría falta saber en qué se basa, apuntando además ( minuto 32 y ss del acto del juicio ) a otras circunstancias ajenas al estado físico del Sr. Marco Antonio que pudieran influir en la sintomatología que presenta.

En lo que sí va a ser estimado el recurso, siquiera parcialmente, lo es en lo que atañe a la aplicación del factor corrector por perjuicios económicos, valorándose aquí que consta en las actuaciones, así nos remitimos a la citada Resolución del INSS, una base salarial reguladora de 1.847,73 euros que permite la aplicación de este factor corrector en el porcentaje del 10% que se insta en la demanda, no ya en el 12,13% que se pretende ahora en el escrito de recurso puesto que no puede concederse en apelación lo que no ha sido solicitado en la demanda.

SÉPTIMO.- La aplicación del factor corrector del 10% por perjuicios económicos sobre el montante por secuelas determina que la cuantía indemnizatoria en concepto de principal ascienda a 10.085,08 euros ( 3.718,70 euros por días de estancia hospitalaria e impeditivos; 5.787,62 euros por las secuelas; y 289,38 euros por factor de corrección por perjuicios económicos ), cantidad a que serán de aplicación los intereses establecidos en la sentencia apelada.

OCTAVO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada el día 12 de enero de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sofía en el Juicio Ordinario nº 977/08, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de fijar la cuantía indemnizatoria en concepto de principal a favor del recurrente en 10.085,08 euros, y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.