Sentencia Civil Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 314/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.01.2-10/000435

A.p.ordinario L2 / 314/2011 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de 96/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: MAQUINARIA OBRA PUBLICA ALTO NERVION S.L., NUEVA VILLA LAZARA y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ALTUBE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a/ Abokatua: DOLORES ANSOLA ZUBIAURRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Iñigo Madaria Azcoitia, y D. Jesús Alfonso Poncela García, ha dictado el día nueve de septiembre de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 421/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 314/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio-Alava, Autos de Juicio Ordinario nº 96/10 , promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARTENTARIA S.A dirigido por el letrado D. José Manuel Martínez de Bedoya y representado por la procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, frente a la sentencia dictada en fecha 20.12.10 , siendo parte apeladas MAQUINARIA OBRA PÚBLICA ALTO NERVIÓN S.L, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ALTUBE S.L y NUEVA VILLA LÁZARA, S.L , dirigido por la Letrada Dª. Dolores Ansola Zubiaurre y dirigidos por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio-Alava, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Arrizabalaga, en nombre y representación de las mercantiles MAQUINARIA OBRA PÚBLICA ALTO NERVIÓN S.L., TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ALTUBE S.L, Y NUEVA VILLA LÁZARA S.L, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, y en consecuencia:

1. Declarar nulos los contratos SWAP suscritos por las actoras, procediendo la recíproca restitución de las prestaciones con los intereses.

2. Condenar a la demandada a abonar a:

TREXA la cantidad de 8.065,57 € más las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan y se sigan cargando en la cuenta de la actora como consecuencia del contrato anulado.

MOPAN la cantidad de 6.721,22 € más las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan y se sigan cargando en la cuenta de la actora como consecuencia del contrato anulado.

NVL la cantidad de 13.442,44 € más las cantidades que con posterioridad a la demanda se hayan y se sigan cargando en la cuenta de la actora como consecuencia del contrato anulado.

3. Todo ello con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Imponer a la demandada las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 15.03.11 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de MAQUINARIA OBRA PÚBLICA ALTO NERVIÓN, S.L , TRANSPORTES y EXCAVACIONES ALTUBE, S.L y NUEVA VILLA LÁZARA S.A escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 24.05.11se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 15.06.11 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las actoras MAQUINARIA OBRA PÚBLICA ALTO NERVIÓN S.L. (MOPAN), TRANSPORTES Y EXCAVACIONES ALTUBE S.L. (TREXSA), Y NUEVA VILLA LÁZARA S.L. (NVL), promovieron demanda frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. interesando la declaración de nulidad, por error en el consentimiento, de los tres contratos denominados SWAP suscritos respectivamente por MOPAN, TREXA y NVL el 8 de marzo de 2007 y reestructurados por confirmaciones posteriores de 27 de agosto de 2007 y 2 de julio de 2008.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar acreditado que la demandada no facilitó información previa suficiente sobre el contrato y sus riesgos y sobre la cancelación anticipada, tratándose de un producto de alto riesgo y complejo, con lo cual las actoras, reprsentadas por su administrador D. Pedro Francisco , no eran conscientes del verdadero significado y alcance de sus obligaciones, pues su única voluntad consistía en obtener, conforme a lo ofertado por la demandada, una cobertura frente al alza de tipos de interés aplicables a sus deudas finacieras. Error que el Juzgador considera esencial y no imputable a las actoras.

Frente a la sentencia se alza la demandada en apelación. Funda el primer motivo de impugnación en la doctrina de los actos propios, en cuanto considera que la suscripción de las reestructuraciones suponen a su juicio actos expresos e inequívocos por lo que las actoras viene a confirmar su validez y eficacia. Alega asimismo que los contratos carecen de complejidad en sus obligaciones recíprocas y riesgos, siendo la evolución de los tipos de interés una variable aleatoria para ambas partes, estando las actoras debidamente informadas sobre los contratos y sus riesgos.

SEGUNDO .- Como expresamos en la sentencia de esta Sala nº 175/11 , el fundamento de la acción ejercitada en autos encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la nulidad, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil . Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de la cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, "sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Directiva desarrollada por otras dos normas comunitarias:

La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y el Reglamento 1287/2006/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a la entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros. De esa normativa, en cuanto pueda interesar en autos, extraemos las siguientes notas:

1º.- La denominada Directiva Europea de Mercados en Instrumentos financieros (MiFID) tiene como objetivo principal la "protección del cliente, exigiendo una activa posición de la entidad para actuar en interés del cliente, asegurándose la idoneidad y conveniencia de los productos, mediante los test que determinen su nivel de conocimiento, experiencia, situación financiera y objetivos, en definitiva persiguen que el inversor comprenda, tenga una información completa y adquiera un conocimiento preciso sobre el producto financiero.

2º.- La directiva establece una clasificación de los clientes en función de sus características, dando el mayor grado de protección a los denominados cliente minoristas. Más si la gestión afecta a un producto complejo, como podemos calificar las permutas de tipos de interés.

3º.- Los test de conveniencia son obligatorios en caso de productos complejos, y de su resultado debe deducirse si es o no conveniente en función de la información facilitada. En caso de resultar no apto, deberá constar una advertencia expresa, para realizar la operación. En su caso, el test de idoneidad determina el perfil de riesgo y será necesario para servicios de asesoramiento y gestión de carteras.

Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones, que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si la actora adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto adquirido, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto.

Igualmente, en nuestras Sentencias nº 80/11 y 364/11, dictadas en los rollos de apelación nº 414/10 y nº 119/11, esta Sala (Sección Primera ) se ha pronunciado sobre varios supuestos de contrato de swap. Así, con examen del estado de la cuestión en la jurisprudencia menor es de citar también nuestra Sentencia núm. 20/2011 , en la cual se concluye sobre la naturaleza jurídica de dicho contrato poniendo de relieve como: esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad, porque "expresa claramente una finalidad distinta que la cobertura o aseguramiento frente a la elevación de tipos de interés. Recordando que swap significa en inglés cambio, canje o cambalache, nuestra Sentencia parte de la definición que de este contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página web la Asociación española de Banca privada: aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada; significando que supone que las partes intercambian tipos de interés especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado. Explica la Sentencia que por más que el banco ofrezca al cliente la contratación dando a entender que de este modo el cliente se "cubría" frente a la eventual subida de tipos de interés, por más que en fase precontractual se da a entender por el oferente que sirve para un fin, la evitación de costes añadidos en caso de subida de tipos de interés, y, por más que, como consecuencia de ello, el cliente que ya tenía con el banco créditos o préstamos que tienen adosados pactos de remuneración de interés obtenga el convencimiento de que era una especie de seguro para cubrirse en caso de subidas de tipo de interés; lo cierto es que ello no responde a la realidad, pues también contiene previsiones que suponen coste para el cliente si los tipos bajan por debajo de ciertos límites, siendo un contrato de adhesión, en el que las condiciones han sido predispuestas por el oferente. Es el banco quien redacta el contrato, bastando su examen para constatar que, al margen de la valoración jurídica que merezca su claridad, son precisos conocimientos jurídicos de algún nivel... Ni siquiera un avezado profesional sería capaz ... de determinar ... porque se remite a índices que, con su simple lectura, impiden conocer su cuantía. Lo que ocurre es que tratándose de un contrato aleatorio, una especie de apuesta con el banco sobre la tendencia de los tipos que, de forma sin duda imprecisa, iban a referenciar las obligaciones de una y otra parte, el banco lo ofrece como un seguro precisamente en razón de los créditos con interés variable que ya tiene el cliente, por el escaso atractivo que para cualquiera supone realizar una apuesta en la que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. Si ....... o cualquier otra entidad bancaria expusiera que el contrato en esencia se reduce a tal apuesta (paga el banco si los tipos de referencia suben por debajo de cierto nivel, paga el cliente si los tipos bajan), sería difícil conseguir la suscripción de esta clase de productos. Pero si lo que se ofrece, aderezado de múltiples explicaciones sobre la tendencia alcista de los mercados ... es una forma de evitar las costosas consecuencias de tal elevación de tipos, el producto se vuelve más atractivo, aunque la explicación no responda fielmente a la naturaleza del mismo. Esta práctica ha sido criticada por numerosas resoluciones de Audiencia Provincial, referidas a supuestos de vicios del consentimiento, que cuestionan que pueda ofrecerse como seguro un contrato de permuta de tipos de interés o swap.

TERCERO.- En el supuesto de autos, como destaca la sentencia de instancia, la entidad demandada ofertó el producto como un seguro contra riesgo de intereses ante las previsibles subidas de los tipos en los "próximos años", por tanto se ofreció como una defensa ante la subida de tipos aplicables a las cargas financieras de las empresas, pero no se explicaron los riesgos en caso de bajada de los tipos de referencia. De hecho no consta entregado documento o folleto informativo previo a la contratación. Tampoco constan registradas las conversaciones previas al cierre de las operaciones y si bien la contratación verbal se grabó y consta registrada la información sobre los términos del contrato, sin embargo no se explica el riesgo en caso de bajada ni las obligaciones y penalizaciones consecuentes a la cancelación anticipada.

En el texto de las confirmaciones posteriores se hace mención a la oportunidad de hacer todo lo posible para negociar un convenio marco, pero no consta que éste se entregara a los clientes. A ello cabe añadir que fue el propio banco por medio de sus empleados quien ofreció y asesoró sobre el producto. El actor asumió el contrato en la confianza que tenía depositada en el asesor del banco. Éste declaró que no recuerda si informó al cliente sobre las consecuencias de una bajada de tipos de interés. La referencia al producto se hace sobre la expresión "cobertura de tipos de interés" sin hacer expresa mención a "SWAP" ni explicar la auténtica naturaleza del contrato. Tanto en las grabaciones como en la carta de 31 de marzo de 2009 (doc. 26 de la demanda) remitida por el administrador de las actoras, Sr. Pedro Francisco , se pone de relieve que éste actuaba y firmaba los contratos desconociendo su auténtica naturaleza y con la confianza depositada en el asesor empleado de la demandada. Así consta con claridad en la grabación de la reestructuración cuando afirma que no entiende pero "me fio de Javi (empleado del banco) que lo conozco y de ti que no tienes por que engañar"

Es destacar asimismo como no se alcanza comprender las ventajas de las confirmaciones, pues se habla de ampliar el rango pero no consta que fuera en beneficio del cliente, teniendo en cuenta que se sube el tipo del interés de referencia.

La aplicación de los teoría de los actos propios, invocada por la recurrente, no puede fundarse en un acto o declaración voluntad que se ha acreditado nula por vicio del consentimiento, pues es indudable que tales actos, viciados en su origen, no causan estado y, por tanto, lo coherente es deducir precisamente su ineficacia.

Del mismo modo, si bien la mecánica operativa de los productos contratados puede ser inteligible en cuanto a los tipos referenciales, periodos de liquidación o capital nocional, sin embargo ni las liquidaciones periódicas ni las operaciones ni las cancelaciones anticipadas quedan suficiente explicadas y documentadas, por ello es razonable que en la confianza antes referida se consintieran las operaciones realizadas por la demandada hasta que el excesivo desequilibrio de los resultados pusieron en evidencia la realidad de un error esencial causado como consecuencia de la insuficiente e imprecisa información que la demandada debió cumplimentar con mayor rigor, teniendo además en cuenta que la demandada no es una mera intermediaria o asesora, sino que además, en los contratos de autos, es parte y beneficiaria de los riesgos que asumen las actoras.

CUARTO .- Por lo expuesto y razonado procede confirmar la sentencia de instancia, imponiendo a la recurrente las copstas de la alzada, como resulta del art. 398 L.E.C ..

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. CONTRA LA SENTENCIA Nº 93/10 DICTADA EN EL JUICIO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 96/10 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE AMURRIO, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO A LA RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.