Sentencia Civil Nº 421/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 240/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

CARBALLO 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 240/11

FECHA DE REPARTO: 13.4.11

S E N T E N C I A

Nº 421/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a seis de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000790 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARBALLO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, Heraclio , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BUÑO CASTIÑEIRA, y en esta alzada por la SRA. CASTIÑEIRAS FANDIÑO asistido por el Letrado D. IGNACIO ROMERO LÓPEZ-MEMBRELA, y como parte demandados apelados, Elisabeth y Patricio , representados en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OTERO SALGADO, y en esta alzada por la SRA. CASAL BARBEITO asistido por el Letrado SR. CALVIÑO FORJÁN, sobre TUTELA SUMARIA DE RECOBRAR LA POSESIÓN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARBALLO, de fecha 22.4.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Heraclio , representado por la Sra. Buño Vázquez, contra Dª Elisabeth y D. Patricio , representados por el Sr. Otero Salgado, y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Ello con imposición de las costas procesales al actor."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Heraclio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de Don Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo , que desestima íntegramente la acción de tutela sumaria posesoria (art. 250.1.4ª Ley de Enjuiciamiento Civil ), antes interdictal de recobrar y subsidiaria de retener, ejercitada con la demanda rectora en relación con la alteración por los demandados Dª Elisabeth y D. Patricio en la parcela de uso común de la denominada Casa Grande en la que los demandados han colocado para su división y delimitación varios elementos, barril con un seto, pote de hierro y bloque de cemento, y marcas con pintura verde; en el muro exterior de piedra que separa ambas viviendas, que refieren medianero, los demandados han construido encima, recebando y apropiándose del mismo, y han colocado una argolla, la que utilizan para atar animales domésticos, permitiendo que orinen en la placa de cemento con las consiguientes peligro para la salud y malos olores, y delante del mismo elementos de cantería; por último que en el camino existente en la parte atrás de la Casa Grande, los demandados han colocado unas vallas de madera impidiéndole el paso con carro.

SEGUNDO.- Como es sabido las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, lo que pretenden es la protección de la misma como hecho, es decir como realidad física constatable por la que una persona detenta o disfruta una cosa o derecho, y ello, en tanto en cuanto, dicha posesión conforma una apariencia de derecho, que debe ser legalmente protegida a los efectos de evitar que los ciudadanos, tomándose la justicia por su mano y sin impetrar el auxilio de los órganos jurisdiccionales, pongan fin a tal situación mediante la imposición de lo que unilateralmente consideran como justo. En este sentido, es clara la dicción del art. 446 del Código Civil , cuando norma que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá de ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, que no son otros que las acciones interdictales. Ahora bien, es igualmente preciso señalar que el ámbito propio y específico de legítima actuación de tales acciones se circunscribe exclusivamente al hecho posesorio actual, sin que quepa, en su reducido ámbito, abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes, por ello la sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LEC ) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2005 afirma que: "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad".

El actual art. 250.1.4º de la LEC 1/2000 se refiere a las acciones que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1 de dicho texto legal, conforme al cual la "prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso".

Para el éxito de las acciones de esta clase, requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes, la acreditación de la posesión en la parte que lo promueve, los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado, y que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda (art. 439.1 LEC ).

TERCERO.- Procede entrar a dilucidar los distintos motivos del recurso de apelación. Así respecto a los diversos elementos existentes en la parte delantera de las viviendas de las partes, no se niega su colocación por los demandados, que lo hicieron para la delimitación de la entrada con sus respectivos vehículos tal como lo venían haciendo, cuando el apelante afirma que la parcela de cemento es de uso común, y lo que hicieron los demandados para delimitar el acceso con vehículo para sus respectivas viviendas, a modo de división de la parcela para el uso exclusivo para cada uno de ellos.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que se trata de zona, el referido patio o parcela existente con solera de cemento frente a las viviendas de las partes, y a los efectos posesorios que aquí nos interesan se venia usando de forma común, sin delimitación alguna, es evidente que la colocación por los demandados de varios elementos, un barril con un seto, un pote de hierro y un bloque de cemento, realizando además marcas con pintura verde, como refiere la parte recurrente, a modo de deslinde para que cada uno use la zona dividida en exclusiva la atribuida de acceso con vehículo a sus respectivas viviendas, evitando que se impida o dificulte la entrada de uno a otro a los garajes. Si ello se hiciese así de común acuerdo de las partes nada cabría oponer, por cuanto su finalidad es evitar disputas e inconvenientes en el uso de la referida parcela existente al frente de la denominada Casa Grande. El problema radica que al hacerlo los demandados de forma unilateral, por las vías de hecho, se trata de un verdadero acto de despojo de la posesión, sin entrar en el análisis de la cuestión, por ser ajena a esta clase de procedimientos sumarios de cognición limitada, de si los demandados contaban con derecho para el ejercicio de la referida división de dicha parcela, cuestión a discutir en un juicio plenario. Lo que vedan esta clase de juicios sumarios es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el demandado, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, y como tal tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil , cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones de tutela sumaria posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. El motivo debe ser estimado, sin perjuicio que ejerciten los demandados las acciones pertinentes en reclamación de su derecho de propiedad, o posesión definitiva, si así le conviniere, en el juicio correspondiente.

CUARTO.- Por lo que se refiere al paso con carro por la parte trasera de la vivienda, consta prueba suficiente acreditativa que desde hace más de un año, únicamente se utilizada a pie, no con carro, así resulta de la declaración prestada por D. Cristobal , hijo del actor alegando un acuerdo de permuta, que se niega por el padre que se refiera en relación a dicha finca. Pero contamos con la declaración del perito Sr. Fausto , que tal como se reconoce en la sentencia apelada, que informó que en la visita realizada en mayo de 2009 no existían vestigios de paso con carro, si un sendero, pero con ello no se acredita que en tal caso el acto de despojo se hubiese producido dentro del año antes de la presentación de la demanda, requisito esencial para que pueda prosperar la acción ejercitada.

Otro tanto cabe decir respecto de los actos atentatorios que se refieren a la posesión en el muro exterior de piedra que separa ambas vivienda, que refiere la parte actora es medianero, esto es que los demandados han construido encima, recebando y apropiándose del mismo, e introducen una argolla, la refieren utilizan para atar animales domésticos, sin que se hubiese probado tal uso ni los actos que supongan un peligro para la salud y malos olores, y delante del mismo elementos de cantería, de la prueba practicada no consta acreditado de forma plena y concluyente que dichos actos en todo caso se hubiesen producido dentro del año anterior a la presentación de la demanda. Sin perjuicio, claro está, que ejercite, aquí la parte actora, las acciones pertinentes en reclamación de su derecho de propiedad, o posesión definitiva, si así le conviniere, en el juicio declarativo correspondiente.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, y con el mismo de la demanda, conlleva que no proceda especial pronunciamiento sobre la imputación de las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de lo dispuesto en los arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Heraclio contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carballo , que revocamos, dejándola sin efecto, y dictamos otra en la que estimando en parte la demanda formulada, condenamos a los demandados Dª Elisabeth y D. Patricio a que repongan las cosas a su estado anterior, procediendo a la retirada del barril con un seto, del pote de hierro y el bloque de cemento, así como las marcas realizadas con pintura verde, sobre la solera de cemento de la parcela sita delante de sus respectivas viviendas, que vienen poseyendo en común, absteniéndose en lo sucesivo de entorpecer el paso por la referida parcela; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas originadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.