Sentencia Civil Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 385/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 385/2011

VERBAL NUM. 524/2009

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

Tarragona, 24 de noviembre de 2011

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial por D. Manuel Díaz Muyor, como Magistrado unipersonal del referido Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por la mercantil THYSSENKRUPP ELEVADORS, S.L., asistida por el Letrado Sr. Venegas Lupiañez, contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Vendrell de fecha 12 de marzo de 2010, en procedimiento Verbal nº 524/2009 , en el que figura como demandante la citada apelante y como demanda la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en c/ CARRETERA000 , NUM000 , de El Vendrell.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de marzo de 2010 se dictó Sentencia por el mencionado Juzgado con la siguiente parte dispositiva: "Desestimar íntegramente la demanda presentada por Thyssenkrupp Elevadores, SL, contra Comunidad de Propietarios CARRETERA000 , NUM000 de El Vendrell, y en consecuencia absolver a la demandada con imposición de costas a la actora".

SEGUNDO.- La parte actora interpuesto recurso de apelación contra la misma, sin que la parte demandada haya comparecido en esta alzada ni se haya opuesto al mismo.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento, en esta instancia se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso por la parte actora demanda interesando la resolución de un contrato de mantenimiento de los ascensores que existen en el inmueble que constituye la comunidad demandada, contrato que se suscribió con fecha 2 de abril de 2001, que entró en vigor el día 1 de septiembre del mismo año y donde entre otros pactos se estipuló que el contrato tendría una duración de 6 años y que podría prorrogarse por periodos de igual duración, pactándose además que en caso de resolución sin justa causa por parte de la comunidad se tendría en consideración, a efectos de indemnización, el resto del periodo contractual pendiente pactado hasta su finalización, y donde el cliente debería abonar a la actora el 50% del importe correspondiente hasta el total cumplimiento de dicho periodo. Es probado también que la comunidad demandada remitió con fecha 20 de diciembre de 2006 una carta comunicando su voluntad de rescindir la citada relación contractual con efectos 1 de enero de 2007 sin alegar justa causa alguna.

La sentencia recurrida parte de considerar que se está ante un contrato de adhesión, aplicando la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, y sin mayor argumentación salvo la afirmación de que el contrato en cuestión no se adaptó a la citada normativa, procede a desestimar la demanda.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, la parte actora discrepa del Juzgador a quo por considerar que existe un error en la normativa aplicable, que no cabe aplicar retroactivamente la citada normativa y que el contrato es plenamente ajustado a Derecho.

Al respecto procede recordar que esta Audiencia tiene una larga y reiterada doctrina respecto de este tipo de contratos y su resolución unilateral, de manera que, también con la legislación actualmente aplicable, hemos señalado que ni una duración de 6 años prorrogables es un pacto abusivo pero si lo es una penalización del 50% de la parte de contrato que quedaba pendiente de pago por parte de la Comunidad demandada.

Así se ha dicho entre otras muchas en la SAP TGN, sec. 1a, S 21-1-2011, núm. 12/2011, que resuelve el motivo de impugnación aquí planteado diciendo: "Este Tribunal, en sus dos secciones ha afrontado la solución de la cuestión planteada considerando reiteradamente que la cláusula penal pactada en los contratos como los de autos no tienen el carácter de abusivas y no incurren en causa de nulidad, y así en la sentencia de la Sección 3ª 91/2008 se dijo: según se expone en la Sentencia de 28-4-03 "si bien no cabe considerar que el establecimiento de un plazo contractual de cinco años (y téngase en cuenta que aquí es de 6 años) constituya "per se" una cláusula abusiva en los términos de la LGDCU, puesto que no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la comunidad ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales; sí hay que estimar abusivo, por el contrario, el contenido de la cláusula penal transcrita, en la medida en que su aplicación, consistente en la condena de la comunidad al pago de todas las cuotas pendientes de abono, (pues aunque aquí el fijado en el contrato es el pago del 50% de dichas cuotas a igual conclusión ha de llegarse al venirse estimando que aquél no debería superar el 25%) determinaría un enriquecimiento inadmisible para la contraparte, que percibiría la totalidad del precio de sus servicios sin tener que afrontar gasto alguno"", aunque a tenor de lo dispuesto en el art 10 bis 2 de la LGDCU, que establece "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato", lo procedente es declarar la nulidad de la pena establecida, pero moderar los derechos y obligaciones de las partes al subsistir el contrato, como en definitiva ha venido a hacerse en la resolución impugnada aunque por una vía totalmente distinta, al no derivar así la facultad moderadora del precepto utilizado por el Juzgador "a quo", y no la consecuencia que a ello se anuda por la apelante.

TERCERO.- A su vez en la SAP TGN de 14/6/2008 de la Sección 1ª se dijo: "El segundo motivo pretende la nulidad de la cláusula penal establecida para el supuesto de la resolución anticipada del contrato de mantenimiento y otras cláusulas que tilda de abusivas por ser un contrato de adhesión, supuesto rechazado por la Juez de primera instancia, rechazo que se ratifica sin más que destacar que la evidencia de tratarse de una resolución unilateral e injustificada de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones recíprocas un año antes del vencimiento del plazo, conduce a la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, y atendiendo a la suma manifiestamente prudente de la reclamación efectuada por la actora, que ya redujo al 25% la cuantía correspondiente a la suma debida de aplicar la totalidad de la cláusula penal pactada, conduce a que aun estimando la indebida inclusión de la referida cláusula, lo que rechazamos con asunción de la argumentación dada por la Juez de instancia, la conclusión sería la misma de condenar a la demandada por la referida resolución unilateral anticipada, y al respecto procede señalar que el TS tiene establecido que, en supuestos donde resulta una situación de incumplimiento contractual provocado única y exclusivamente por una de las partes, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora, y, además, tiene declarado que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituye per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las conculcaciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculante de los negocios obligatorios y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del CC ( STS 30 septiembre 1989 ; 22 octubre 1993 ; 29 diciembre 1998 ; 16 marzo 1999 ).

En relación a la indemnización a satisfacer, se establece en las SSAP Tarragona de fecha 28-2-2003 y 13-6-2006 , que "si bien no cabe considerar que el establecimiento de un plazo contractual de cinco años constituya per se una cláusula abusiva en los términos de la LGDCU, puesto que no comporta en sí misma un desequilibrio en las posiciones de las partes, ya que la comunidad ha tenido la posibilidad de valorar distintas ofertas antes de suscribir el contrato, y si bien puede aducirse que este pacto garantiza a la empresa de mantenimiento la obtención de beneficios durante un período prolongado, también hay que tener en cuenta que tal empresa debe realizar sus previsiones en materia de personal y medios materiales. Sí hay que estimar abusivo, por el contrario, el contenido de la cláusula penal transcrita, en la medida en que su aplicación, consistente en la condena de la comunidad al pago de todas las cuotas pendientes de abono, determinaría un enriquecimiento inadmisible para la contraparte, que percibiría la totalidad del precio de sus servicios sin tener que afrontar gasto alguno", -como en cierta forma se viene a admitir por la propia recurrente, que no obstante lo estipulado, solicita únicamente el 50% de las cuotas que restan hasta el cumplimiento del contrato-, procede al amparo de lo dispuesto en el art 10 bis 2 de la LGDCU, declarar la nulidad de la pena establecida, y moderar los derechos y obligaciones de las partes al subsistir el contrato. Y en este sentido, siguiendo la solución que hasta ahora se ha venido adoptando por su carácter objetivo, -según también se indica en la citada Sentencia de esta Sección de 28-4-03 -, que "consiste en fijar la indemnización en base al beneficio industrial que la empresa habría podido obtener durante el plazo no respetado, concretando el mismo en un 15% del precio pactado, tal y como se establecía en la S.A.P. de Córdoba (Sec 2ª), que decía "y ello considerando que corresponde a la ganancia dejada de obtener con motivo de la resolución unilateral, por ser aquella proporción la que usualmente se utiliza en el ámbito mercantil a la hora de hacer presupuestos de diversas actividades... Con ello se está en el caso de dar seriedad a las previsiones contractuales que libremente se estipulen, haciendo conscientes a las partes de la necesidad de respetar sus contratos, y dar una respuesta adecuada a quien tiene unas previsiones en el desarrollo de su actividad empresarial sobre la base del regular cumplimiento de los contratos que tienen suscritos y se encuentra con que las mismas se ven afectadas"-, procede fijar así el "quantum" indemnizatorio en el 15% de la cantidad reclamada".

De lo referido resulta que por las razones expuestas este Tribunal vino rechazando el carácter abusivo de las cláusulas debatidas, concordando en ello con otras muchas audiencias provinciales, como la de Murcia, Sección 4ª, en su sentencia de 15/10/2010, la de Pontevedra, Sección 6 ª, sentencia de 16/7/2001 , y ello a pesar de que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece, artículo 82 :" 1 . Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", pues pese a ello no estimamos de recibo la invocación de abusiva por parte de quien consintió de forma repetida la renovación del contrato hasta que por motivos particulares decide poner fin al mismo sin consideración alguna a lo pactado y a los derechos de la empresa contratante.

No obstante, en lo concerniente a la cuantía de la indemnización esta Audiencia, manteniendo que la resolución sin causa y extemporánea del contrato obliga a la parte que la hace a abonar a la otra contratante los perjuicios que le origina, perjuicio identificado, salvo otra especificación y acreditación, con el lucro cesante del servicio injustificadamente interrumpido, según Acuerdo adoptado por los magistrados de esta Audiencia (Acuerdo de 27 de octubre de 2011) se fija en el 25% de las cuotas no satisfechas, importe que viene a corresponder con la cuantía del beneficio industrial aproximado.

Debe así estimarse en parte el recurso en la medida en que no se coincide con la interpretación formulada por el Juzgador a quo sobre las facultades que le atribuye la legislación en relación a la resolución unilateral sin consecuencia alguna para quien resulta caprichoso infractor de las obligaciones contractuales, ya que el art 62 del Real decreto legislativo lo que prohíbe son sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, pero no excluye las debidas indemnizaciones por resoluciones infundadas, ya que ello supondría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de la apelante, posibilidad excluida por el art. 1256 del CC , lo que confirma el propio precepto del que venimos ocupándonos cuando en el mismo párrafo se refiere a la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, lo que nos lleva al rechazo de la tesis de la sentencia recurrida por considerar que, aun siendo cierto que el actor incumplió el mandato de la Disposición transitoria 2ª de la Ley 44/2006 , que le obligaba a la adaptación del contrato a la nueva normativa modificadora de la Ley de 1984, y a pesar de que la cláusula penalizadora del contrato para el supuesto de la resolución anticipada no se ajustase a las disposiciones del artículo 62 del Real decreto legislativo 1/2007, nada de ello autoriza a la demandada a resolver unilateralmente y sin causa que lo justifique el contrato de servicios formalizado con la actora, por lo cual vendrá obligada a satisfacer la indemnización no desproporcionada pero correspondiente de su comportamiento reprobable, y teniendo en consideración lo ya dicho respecto del lucro cesante coincidente con el presumible beneficio industria, consideramos adecuada una indemnización del 25% de las cuotas dejadas de pagar por la demandada en virtud de su resolución anticipada.

Consecuencia de todo lo anterior es la procedente resolución del contrato de mantenimiento suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada y la condena al pago de la cantidad de 186,28 Euros en concepto de penalidad, por todo lo expuesto.

TERCERO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC , al estimar parcialmente el recurso y la demanda no procede imponer costas en ninguna de ambas instancias por así disponerlo los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENT E el recurso de apelación formulado por la mercantil THYSSENKRUPP ELEVADORS, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Vendrell con fecha 12 de marzo de 2010 en el juicio Verbal 524/2009 REVOCANDO INTEGRAMENTE la misma en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda y:

a) Declarar resuelto contrato de mantenimiento de ascensores suscrito en su día entre la actora THYSSENKRUPP ELEVADORS, S.L. y la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en CARRETERA000 , NUM000 , de EL VENDRELL.

b) Condenar a la demandada al pago, en concepto de indemnización (cláusula penal) de la cantidad de 186,28 Euros, así como al pago de los intereses legales sobre dicha cantidad desde la interpelación judicial.

c) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Asi por esta Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.