Sentencia Civil Nº 421/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 186/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 3ª

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016564

Fax/Faxa: 94-4016962

N.I.G./IZO: 48.04.2-09/028582

A.p.ordinario L2/Prozedura errunteko apelazió-errekurtsoa 200ko pz 186/11

O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao)

Autos de Pro. Ordinario L2/1169/09 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Manuel

Procurador/Prokuradorea: XAVIER NÚÑEZ IRUETA

Abogado/Abokatua: FRANCISCO JAVIER DIVAR PEREZ-IÑIGO

Recurrido/Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A. y CADIF ASSURANCE VIE

Procurador/Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON y GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/Abokatua: JESÚS REMON PEÑALVER y DOÑATE GAZAPO DE BADIOLA

SENTENCIA Nº: 421/2011

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En la Villa de Bilbao a treinta de Septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1169/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 8 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: Manuel , representado por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Divar Pérez-Iñigo; y como apelado: BANCO SANTANDER, S., representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Ramón Peñalver, y CADIF ASSURANCE VIE. representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por la Letrada Sra. Gazapo de Badiola.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 10 de Enero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda presentada por el procurador D. Xabier Núñez Irueta en nombre y representación de D. Manuel contra Banco Santander S.A. y Cardif Assurance Vie Sucursal en España, absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición de costas al demandante.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Manuel , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 186/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 24 de Junio de 2011 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Manuel la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda si bien con la corrección cuantitativa derivada del pago parcial realizado durante el procedimiento y ello con imposición de costas a las partes contrarias. En justificación de tai petición y en motivación del recurso señalaba: Que, como es visto, el presente procedimiento se inició con la demanda que en su momento se interpuso por la ahora apelante en la que se determinaba o se ejercitaban tres acciones: 1) La declaración de nulidad del contrato de seguro -vinculado- Unit Linked suscrito en fecha 19 de julio de 2005 por vicio del consentimiento prEstado por la demandante, acción que se ejercitaba frente a Banco de Santander (entidad que a efectos de distingo denominaremos mediadora sin apriorismos que solo incumben al analizar el fondo) y frente a la Aseguradora Cardiff Assurance Vie (en adelante Cardiff), 2) Subsidiariamente se ejercitaba; a) frente a Cardiff acción por incumplimiento de contrato y b) frente a Banco de Santander acción por daños y perjuicios derivados de la negligente actuación en la gestión de asesoramiento de cartera do inversiones. Entre otros motivos de oposición expresaba, fue opuesta la caducidad do acción de nulidad por vicio del consentimiento por el transcurso de 4 años. Oposición ésta que fue estimada y que por ello constituye el primer motivo del recurso de apelación. En orden a la caducidad de la acción principal de nulidad, argumentaba la piule apelante, que la misma tenía su fundamento en el error en el consentimiento error que residenciaba en la información que le fue facilitada por la entidad bancaria y la aseguradora en el momento de la suscripción del Seguro Vinculado, en este sentido desde la alegación de lo dispuesto en el art 1.300 y 1.301 la acción de nulidad (anulabilidad) durará 4 años desde la consumación del contrato y en este sentido mantenía que tratándose de contratos bancarios por resultar habitualmente de tracto sucesivo y no de tracto único , señalaba, la jurisprudencia -que reseñaba- había matizado tal consideración de consumación al momento en que se habían determinado todas las prestaciones. Sin embargo, exponía, la Sentencia recurrida anticipaba la consumación del contrato no al momento de cumplimiento de las prestaciones comprometidas sitio al momento de la perfección del contrato. Mostraba su disconformidad con tal interpretación recogida en la Resolución recurrida al estimar que la Sentencia, y por lo que argumentaba con profusión en este punto , confunde gravemente dos momentos diferenciados en los contratos de tracto sucesivo como son la perfección y la consumación del contrato, A su justificación, la jurisprudencia que estimaba pertinente al caso, concluyente a la precisión mantenida de que en los contratos de tracto sucesivo el plazo de comienzo de caducidad lo es al momento de la consumación que a su entender lo es cuando se cumplen todas las prestaciones. Al caso concreto, señalaba, nos encontramos ante un contrato Unit Linked en que el asegurado paga una prima en el momento de su suscripción y dicha prima se inscribe en un bono que en plazo de 5 años -a salvo condiciones rescate anticipado- se recibe con pérdida o beneficio es, a su entender, un contrato seguro/inversión de tracto sucesivo con obligaciones reciprocas y por dio con obligaciones pendientes por lo que insistía, no cabe confundir la consumación con la perfección del contrato. Desde su argumentación , llegaba a la conclusión de que la acción no se encontraba caducada. Instalado en tal consideración y conclusión en cuando a la acción de nulidad señalaba que la entidad bancaria ofertó un producto financiero bajo la premisa de que se ajustaba a sus perfiles financieros o por mejor matizar a sus características inversoras. Se afirmaba que era un producto conservador que buscaba conservar el capital y que había obtenido hasta la fecha buenas rentabilidades y una buena exención fiscal (40%) todo lo que maximizaba el beneficio. En ello se entregó un folleto informativo. En dicha información fe contenía que se trata de un seguro de vida de la entidad Cardiff perteneciente al grupo BNP Paribas que invierte la prima del seguro -o capital, del seguro- a través de un bono que era referenciado al valor de unos activos de la firma Óptima!, (y ello no debe pasar desapercibido) entidad si bien de nacionalidad Suiza, filial 100% del Banco Santander. Óptima! consta por la información que invertía dicho capital a través de los denominados Hedge Funds no explicando la información que son los mismos, señalando sus ventajas, en tal sentido la rentabilidad probada y volatilidad controlada y siendo su virtud preservar el capital en momentos malos del mercado. Explicaba seguidamente aquella información determinada por el Sr. Gervasio y en la misma el prestigio de la inversión Maadoff. Mostraba el distinto tratamiento de su información con la ofertada en su pagina web, a estos efectos , por la entidad afecta BANIF en donde se apreciaba un ligero matiz: la prevención que se esconde detrás de los Hedge Funds los que determinaba de alto riesgo, Desde las argumentaciones señaladas a juicio de la apelante desde la prueba documental que reseñaba, quedaba suficientemente precisado el error en el consentimiento a la hora de la contratación del producto Unit Linked. Señalaba o impugnaba por lo que argumentaba la conclusión obtenida por la Sentencia de la Instancia en el sentido de que el Sr. Manuel resultaría ser un cualificado inversor lo que a su entender y desde lo que argumentaba no se desprendía de la prueba practicada la que a estos efectos analizaba. Llegaba a la conclusión y de todo la que argumentaba la parte apelante la entidad financiera vulneró la información no advirtiendo de los riesgos verdaderos, información tergiversada señalando que la actuación del Banco de Santander tenía por claro objetivo provocar bajo un engaño la suscripción de las participaciones Unit Linked y ello creado en colaboración con la entidad Cardiff a fin de obtener liquidez para sus fondos de Optimal en Suiza lo que vicia de nulidad el contrato. Existe evidente engaño. Mostraba llegados a este punto su disconformidad con la Resolución recurrida en tanto que declara la existencia de confirmación del contrato por razón de aceptación del pago parcial que como rescate de la póliza devino. Ello, significaba , no se hizo en tal contexto sino obviamente como pago de lo reclamado y debido. Por ello concluía debía estimarse en su integridad la acción de nulidad.

Seguidamente analizaba la parte apelante la acción derivada de los daños y perjuicios en primer lugar en relación con el incumplimiento de contrato de Seguro respecto de la entidad CARDIFF y en segundo lugar respecto del incumplimiento de gestión asesorada de cartera de inversiones con el Banco de Santander. En cuanto al incumplimiento del clausulado del contrato de Seguro vertía a residenciar el mismo en los siguientes argumentos: que era evidente que nos encontramos ante un contrato de adhesión en donde no se negocia, gozando a su entender de especial relevancia la ley de consumidores y ello pese a que la Sentencia de la instancia determina o reconoce al actor en forma sorprendente como un inversor cualificado. Rechazaba esta última cualificación existiendo, por el contrario, una crasa y neta dependencia por demás hacía precisión de la normativa MIFID al ser el actor minorista, sujeto de mayor protección. Además, independientemente de la experiencia del actor en productos financieros la aplicación de la normativa de consumo a su entender era evidente. En el presente supuesto y desde la descripción del capitulo II "Vida de la Póliza apartado 1º" relativo al rescate, señalaba en su interpretación que a fecha 31 de marzo y 31 de Agosto de cada anualidad existía compromiso expreso de mantener liquidez; sin embargo, tras la solicitud y reiteración de rescate , y desde los datos o iter de fechas que señalaba, la entidad CARDIFF informó que el activo de inversión EMTN OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC (es decir el bono en el que este invertido la póliza de seguro) ha declarado la terminación anticipada conforme a lo previsto en el descriptivo bono, Así los valores ligados al bono no tienen valor liquidativo y han entrado en proceso de liquidación y carecen de liquidez; por ello señala la parte apelante, CARDIFF , venía en explicar no era posible el ejercicio de los Derechos de rescate. Estimaba la apelante que la terminación anticipada quebranta gravemente para el consumidor y usuario el compromiso expreso de la aseguradora de tener liquidez a 31 marzo y 31 de agosto. En su particular interpretación, expresaba que basta con que el emisor del Bono Optimal Multiadvisors Ireland no comunique valor liquidativo alguno para que el ejercicio de rescate quedara fallido. En definitiva, venía en sustentar una suerte de unilateral decisión de "quieran" disponer de liquidez. Desde la interpretación que hacía de las cláusulas de la póliza estimaba se llega a dicha conclusión.

En cuanto al incumplimiento por la entidad Banco de Santander del contrato de gestión asesorada de inversiones: lo residenciaba básicamente en que si bien esta relación no fue materializada en contrato escrito alguno lo determinaba en función de la aplicación práctica de un contrato de estas características como los referidos a la Ley de Mercado de Valores 24/1998 tratándose de contratos como una gestión de negocios ajenos en virtud del cual una entidad de crédito legalmente habilitada presta un servicio de gestión personalizada, profesional y extraordinaria de un conjunto de valores negociables por cuenta o encargo de su propietario el cual remunera dicha prestación estableciéndose una relación recíproca y duradera basada en la recíproca confianza, Analizaba a lo largo de su escrito de apelación en este punto aquellos argumentos sobre los que basaba dicho incumplimiento y ello en relación con la información y la negligente actuación inversora.

La representación de Banco Santander, a lo largo de su extenso escrito de oposición al Recurso, instaba la confirmación de la Resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba la misma ajustada a Derecho.

De igual manera la representación de la entidad CARDIFF instó la confirmación de la Resolución recurrida al estimar igualmente y por los amplios argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Se ha de hacer pronunciamiento al respecto de la nulidad del contrato resumidamente expresado Unit Linked aquí precisado y frente a cuya determinación se opuso y fue aceptada la caducidad de la acción. Como es visto se mantiene que la Resolución recurrida encierra un craso error al confundir los conceptos de consumación y perfección del contrato y acotando en ello los límites del plazo pava ejercitar la acción de nulidad. Así sostiene el apelante que la acción, de nulidad solo cabria ser materializada cuando se consume el rescate de la póliza lo cual aún no ha acontecido. Como es visto la parte apelante insta la nulidad del contrato en vicio del consentimiento sobre la base de una situación de error sobre una consideración derivada de la indebida información así en una suerte de maquinación de las entidades demandadas al objeto de optimizar liquidez al respecto de las entidades (de gestión fondos derivados) derivadas (expuesto muy sucintamente) Óptima! (entidad filial Banco de Santander). A tal fin conviene señalar en primer lugar y en palabras de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª , Sentencia de 10 Jun. 2011 "Error en la valoración de la prueba: consentimiento viciado por dolo o error.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Antonio . se invoca el error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia considera la inexistencia de un vicio del consentimiento, bien dolo, bien error. Plantea el recurrente que faltó información previa por parte- de la entidad bancaria, exigible conforme a las reglas de la buena fe; que se le ofreció un depósito a plazo fijo con un atractivo interés, no dejando lugar a dudas el folleto publicitario que le entregaron en la sucursal; y en base a tal información y a la vista del contenido del folleto, el apelante decidió contratar, entregándole dos libretas do "plazo fijo", con la mención a máquina de "cuenta a plazo de 2 años y medio tipo 9 ,25% anual"; y se le hizo firmar un documento del que no se le entregó copia alguna. El testigo don Domingo solo vio que de entregaban dos libretas, y que en ningún momento se acordó contratar nada que tuviera que ver con acciones. Como se probó, sigue argumentando, estaba viviendo en el extranjero, no recibiendo ningún tipo de extracto o documentación, Todo ello configura una actuación dolosa del Banco para conseguir la contratación. El motivo no puede ser estimado; 1º.-Abundando en lo mencionado en la Sentencia apelada, según el artículo 1269 del Código Civil (LA LEY 1/1889). "Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que , sin ellas, no hubiera hecho", Se ha considerado que en un sentido muy amplio, dolo es todo complejo de malas artes, contrajo a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio; aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado , sino la maquinación utilizada para llegar a él. El dolo, en nuestro Código Civil, tiene diversos significados y funciones. En éste y en el artículo 1270, se contempla el dolo desde una doble perspectiva: como vicio del consentimiento que permite pedir la anulabilidad del contrato (1269 y 1270-1); y como "culpa in contrahendo", que da origen a la responsabilidad (1270-2). No debe confundirse el dolo con el error: (a) aunque el dolo de un contratante pueda inducir al error en el otro contratante; pues puede existir dolo , y no causar error; (b) porque un error imputable al otro contratante no implica necesariamente una actuación dolosa de éste; y (c) porque los efectos jurídicos de uno y otro son distintos (el artículo 1107 del Código Civil (LA LEY 1/1889), dispone, en su párrafo segundo, que en caso de dolo responderá el deudor de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación), Nuestro Tribunal Supremo vierte estableciendo [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 201.1 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial , dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo , apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 5 de marzo de 2010 (Roj: STS 984/2010 , recurso 2559/2005 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: STS 554/2010 , recurso 2400/2005 ), 30 de diciembre de 2009 (Roj: STS 8186/2009 ), 5 de mayo de 2009 (Roj: STS 2386/2009, recurso 786/2004 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 6 de febrero de 2001 (RJ Aranzadi 1005 ), 13 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 9333 ), 29 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9380 ) , 27 de noviembre de 1998 (RJ Aranzadi 9324 ), 23 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 4010 ), 8 de junio de 1995 (RJ Aranzadi 4637), entre otras muchas] que la apreciación del dolo requiere: (a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, una actividad con la intención o propósito de engañar a la otra parte; (b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta; (c) que todo ello determine la actuación negocial; (d) que sea grave, es decir, que esa conducta sea la que genere la emisión de voluntad contractual; (e) que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; (f) puede consistir no sólo en la insidia o maquinación directa sino también en la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte (dolo negativo), sin que ello lo pueda invalidar la confianza , buena fe o ingenuidad de la parte afectada; (g) y que se pruebe; dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente por quien lo alega, sin que basten meras conjeturas o indicios, pues el dolo no se presume , y debe ser demostrado de manera cumplida por quien lo alega, aunque pueda admitirse la prueba de presunciones. 2º.-El articulo 1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección". La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es decir, nuestro Código Civil no define el concepto de error , y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere ("elusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Éste determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido , e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado , pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable. Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de mareo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007), 12 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007), 6 de; mayo de 2010 ( Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 ( Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000) , 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 ( Rj Aranzadi 2424).6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (R.J. Aranzadi 6010 ) , y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que pura poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: (a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente contratar, (b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes , que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible.

La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante , pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil (LA LEY 1/18891. (e) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, (d) Que se pruebe quien lo alega, Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él..." O como señala la Sentencia de la audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia de 10 Ene, 2011 "...-CUARTO.- Error en la apreciación de la prueba c infracción del art. 217 L.E.C., así como 1261 , 1265 y 1266, C.C. y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al considerar caducada la acción de nulidad por vicio esencial del consentimiento. El recurrente sostiene que acreditó el vicio del consentimiento acreedor de la declaración de nulidad pretendida y que las cartas aportadas únicamente prueban que conocía que podía perder dinero, pero el recurrente en el momento de la contratación desconocía el riesgo de los productos que contrataba. Insiste en el perfil del cliente en su condición de emigrante, con domicilio en Suiza y en alusión a la prueba testifical..........Srs.........quienes desconocían al cliente y , tampoco se interesaron por su perfil incumpliendo el art. 2 de la O.M. de 7 de octubre de 1.999, siéndole exigible a la entidad comercializadora la diligencia de un ordenado empresario. En cuanto a la declaración de voluntad dirigida a la contratación del producto UNIT LINK, los valores de la cesta fueron elegidos directamente por el Banco o por la aseguradora en contra de lo especificado en contrato, tampoco se informó al cliente de la posibilidad de "elegir la cesta", los valores elegidos son todos valores del grupo BBV, y todos son valores de renta variable calificados como de riesgo máximo en las fichas inversoras. Concluye que fue la propia entidad la que eligió los valores que conformaban la cesta, siendo el actor, por su perfil, inidóneo para la inversión y sin facultad real de elección de los valores que conformaban el producto. Respecto de la declaración de voluntad en la participación en los Fondos de Inversión radica el error en el consentimiento en el desconocimiento de que eran productos del más alto riesgo y volatilidad , invoca la S.A.P. Soria de 12 de febrero de 2004 . Respecto de la acción de nulidad ejercitada cita la STS de 14 de marzo de 2000 . Alegada por el recurrente la concurrencia de vicio de consentimiento , en la formalización de los contratos de que se trata, acreedor de la declaración de la nulidad, se procedente traer a colación la SAP de Madrid de 18 de mayo de 2007 , ponente Ángel Vicente Illescas Rus, que señala; "conviene recordar la distinción entre nulidad del contrato y anulabilidad. Aquella se producirá cuando carezca de algunos de los elementos esenciales que establece el artículo 1261 del Código Civil, de modo que es inexistente , mientras que es anulable cuando reúne los mencionados requisitos, pero adolece del algún vicio o defecto. De ahí la diferencia radical, porque mientras el acto nulo no produce efecto, en base a la regla de que lo que es nulo en su inicio o puede ser convalidado por la acción del tiempo. La jurisprudencia declara que los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada ni siquiera por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, por no reconocerse a tales efectos la condición de merceros protegidos, SSTS 17-3-58, 25-5-82, 28-1-85 , 17-3-88, 9-5- 88, 15-11-91, 12-3-93, entre otras. La nulidad se produce ipso iure y por ello imprescriptible , proyectar dose frente a todos, sin perjuicio de loa Derechos de los terceros de buena fe declarada, SSTS 13-2-88, 23-10-92 . Por ello el plazo marcado en el artículo 1301 del código Civil solo es aplicable en los casos de anulabilidad, ya que el acto nulo de nulidad radical siempre será un acto contrario a la ley y por tanto, su nulidad de pleno Derecho es ab initio, sin que requiera para sí situaciones especiales para ser computado, como declara la Sentencia de 20-10-99 . El anulable produce sus efectos mientras no se realice la oportuna declaración por los Tribunales, como señala la Sentencia de 27 de noviembre de 1.998 , es inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, claudicante, e incluso valido mientras no se impugne, o sea, firme la Resolución judicial que declare su anulación; en definitiva con efectos ex mine y no "ex tunc", por ello es posible subsanarse por la confirmación y la prescripción. En orden a dicha distinción , la Sentencia de 10 de abril de 2.001 declara que: "resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o ¿mutabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error , violencia, intimidación o dolo)". Agregando: "Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1265". DÉCIMO.- Con la nulidad se protege el interés general, mientras que la anulabilidad es una medida de protección de las partes contratantes. La acción de nulidad puede ejercitarse, de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia por los terceros, es decir , los no Intervinientes en el contrato, siempre que acrediten un interés legítimo y tengan expectativas de obtener alguna ventaja lícita del resultado favorable de su ejercicio ( STS de 14 de junio de 2002 ). En relación con la anulabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.302 del Código Civil, sólo están legitimados para ejercitarla los obligados de modo principal o subsidiario en el contrato , aunque también pueden ejercitarla aquellos terceros a quienes perjudique o puedan ver sus Derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, como tiene declarado una reiterada y consolidada jurisprudencia, entre las que se pueden destacar las Sentencias de 3 de noviembre de 1990, 15 de marzo de 1994 y 17 de febrero de 2000 ."........................." O igualmente la Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, Sentencia de 5 Jun. 2006 "... En orden a resolver dicha pretensión, conviene recordar la distinción entre nulidad del contrato y anulabilidad. Aquella se producirá cuando carezca de algunos de los elementos esenciales que establece el artículo 1261 del Código Civil, de modo que es inexistente, mientras que es anulable cuando reúne los mencionados requisito» , pero adolece del algún vicio o defecto. De ahí la diferencia radical, porque mientras el acto nulo no produce efecto, en base a la regla de que lo que es nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo. La jurisprudencia declara que los efectos de la nulidad operan con radicalidad y no puede ser subsanada por la inscripción en el Registro de la Propiedad, arrastrando la inoperancia de los preceptos hipotecarios, poíno reconocerse a tales efectos la condición de terceros protegidos, S.S.T.S. 17-3-58, 25-5-82, 28-1-85, 17-3-88 , 9-5- 88, 15-11-91, 12-3-93, entre otras. La nulidad se produce ipso iure y por ello imprescriptible, proyectándose frente a todos, sin perjuicio de los Derechos de ¡os terceros de buena fe declarada, SSTS 13-2-88, 23-10-92 . Por ello el plazo marcado en el artículo 1301 del código Civil solo es aplicable en los casos de anuíabilidad, ya que el acto nulo de nulidad radical siempre será un acto contrario a la ley y por tanto , su nulidad de pleno Derecho es ab ínitio, sin que requiera para sí situaciones especiales para ser computado., como declara la Sentencia de 20-10-99 . El anulable produce sus efectos mientras no se realice la oportuna declaración por los Tribunales, como señala la Sentencia de 27 de noviembre de 1.998, es inicialmente eficaz, sí bien con una eficacia, claudicante, e incluso valido mientras no se impugne, o sea , firme la Resolución judicial que declare su anulación; en definitiva con efectos ex nunc y no ex tune, por ello es posible subsanarse por la confirmación y la prescripción. En orden a dicha distinción, la Sentencia de 10 de abril de 2.001 declara que: "resultan perfectamente diferenciabas los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad , de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el art. 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo)". Agregando: "Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el art. 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad , se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecio que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el art. 1265 ". Con la nulidad se protege el interés general, mientras que la anulabilidad es una medida de protección de las partes contratantes. La acción de nulidad puede ejercitarse , de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia por los terceros, es decir, los no intervinientes en el contrato, siempre que acrediten un interés legítimo y tengan expectativas de obtener alguna ventaja lícita del resultado favorable de su ejercicio , STS 14-6-02 . Con respecto a la anulabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.302 del Código Civil , sólo están legitimados para ejercitarla los obligados principal o subsidiariamente en el contrato, aunque también pueden ejercitarla aquellos terceros a quienes perjudique o puedan ver sus Derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, como tiene declarado una reiterada y consolidada jurisprudencia, entra las que se pueden destacar las Sentencias de 3-11-90, 15-3- 94, 17-2-00 . CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil para la validez, del contrato se exige, que concurra el consentimiento de los contratantes, objeto y causa; con respecto al primero que es sobre el que se plantean dudas en los presentes autos , consiste, conforme a reiterada doctrina, en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une, de modo que para su validez se exige que exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se expreso y se declare, y por ultimo que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada , de modo que el artículo 1.265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, el consentimiento prestado por error , violencia, intimidación o dolo. El error supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento el artículo 1266 exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, por ello no tiene efecto anulatorio el error en la persona , salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial, y exigiendo la jurisprudencia la necesidad de que sea excusable. En este sentido la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: "el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso , incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error , cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que Se era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experta (por ej., anticuarios en la S.T.S. 28 febrero 1974 o construcciones en la ST.S. 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor , cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye". El dolo conforme a reiterada doctrina es sinónimo de mala fe, y supone toda maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro, e inducirle a celebra!.el contrato, que de no haber concurrido no lo hubiese celebrado, para su admisión se exige , de conformidad con lo establecido en el artículo 1270 del Código Civil que sea grave, no basta no sería suficientes meras reticencias o disimulos; que lo realice uno de los contratantes, y que no se emplee por ambas partes, de ahí que la Sentencia de la Sala 1° del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1.999 declare que es necesario la concurrencia de dos elementos esenciales: "como es el subjetivo o ánimo de perjudicar - cuestión de Derecho- y el objetivo una actuación inequívoca en la que trascienda el antedicho ánimo - cuestión de hecho -. En todo caso dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente sin que basten meras conjeturas o indicios (S de 13 de mayo de 1991)", y en cuanto a los requisitos agrega: "se exigen para que el dolo pueda actuar, y que son plasmados en la Sentencia de esta Sala, de 11 de mayo de 1993 , como son: a) Una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial b) Que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, c) Que todo ello determine la actuación negocial, d) Que sea grave, e) Que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes". Sobre la base de estas premisas , como acertadamente se razona por el Juez a quo, es evidente que no es posible anular el contrato sobre la base de que se prestó viciadamente el consentimiento, bien por error o por dolo. Con respecto a este último nada se ha acreditado, se refería en el escrito de demanda las posibles maquinaciones o artificios realizados por el agente de la demandada que condujo a prestar el consentimiento, sin embargo, ninguna prueba se ha practicado en este sentido, ni siquiera se ha detallado qué actos concretos realizó de modo que condujo a prestar el consentimiento, que en otras circunstancias no se hubiera prEstado...".

Expresados los anteriores conceptos y determinaciones, retomando la cuestión de nulidad del contrato Unit Linked que era , fundada en el error de consentimiento y como se ha dejado expresado velada conformación de maquinaciones de las entidades demandadas que se dirigirían a obtener liquidez a los fondos o entidad derivada Optimal filial suiza entidad Banco Santander. Debe señalarse que como es conocido y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997 que no cabe alegar error en el contrato respecto a un hecho que se ha producido en fase de consumación. O, como expresa la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de febrero de 1993 "... avatares posteriores y ajenos a las partes (...) no vicia dicho consentimiento..".

Pese a los argumentos que configura la parte apelante en cuya finalidad mantiene la conclusión de que la misma ha de computarse desde la posibilidad o cuando se produzca el rescate o vencimiento del Bono a saber 30 de septiembre de 2010, al igual que la Sentencia recurrida entiende esta Sala no puede confundirse a estos efectos lo que es consumación del contrato con el agotamiento o producción de los efectos propios a que esta destinado a producir el contrato en este caso una rentabilidad esperada a la finalización o vencimiento del bono o posibilidad de rescate, Es obvio que las condiciones esenciales del contrato, en su conformación , imponen más prestaciones asumidas, la configuración del vicio de consentimiento deriva en su caso al momento del contrato, no una vez producido un conjunto de prestaciones a b largo del contrato y de sus anexos. No puede a nuestro entender a diferencia de lo que argumenta la parte apelante confundirse como hemos expuesto la consumación del contrato - con en definitiva determinación de prestaciones que el mismo en su virtud configura.

Desde tales presupuestos insistimos y aceptando la tesis recogida en la Resolución recurrida por ser ajustada a la doctrina jurisprudencial concurre la caducidad para su articulación,

Pero es que aún cuando no se compartieran tales consideraciones, no cabe aceptar se incurriera en el error que se predica por cuanto que la información recibida que se pretende como errónea, es obvio, que como todo en su percepción es objeto de diferente y subjetiva consideración. Sin duda, no puede desconocerse que ci producto contratado será un producto conservador en tanto que se trataba de configurar precisamente a través de los diversos (cesta de inversiones) productos, precisamente una rentabilidad y como bien ser configura una seguridad frente a lo que se denomina volatilidad de los mercados , pero , no es menos cierto que dentro de esta configuración de conservador, debe consignarse primero el Sr. Manuel no entraría dentro del mareo de lo que puede o define la parte apelante como "bróker inversor" pero, ciertamente es persona que mantiene un amplio abanico de inversiones , por otro lado señalar que una cosa son productos convencionales o fondos de inversión convencionales, y otra son en definitiva, un producto conservador , dentro de lo que finalmente viene a constituir un fondo de inversión libre, aquí configurado Unit Linked que en definitiva por definición utiliza técnicas de inversión que no son permitidas para los fondos tradicionales tal como supone el uso de derivados, cosa que desde luego la lectura del contrato no hace pasar desapercibida. Por tanto, desde la distinción neta es evidente que dentro del concepto conservadores éste, aún a riesgo de no ser la Sala todo lo precisa, o certera, es un concepto que más bien va dirigido a la inversión que unos fondos que al momento "conservaban" o eran de rentabilidad generalmente aceptaba en el roundo financiero. En este sentido es evidente que el general aplauso de este tipo de técnica financiera propiciada por cuanto que como se indica en el contrato gozan de flexibilidad (intuimos lógicamente que al albur de la desregulacización financiera que narradores financieros sitúan en Estados Unidos en 1999 con la revocación de la Ley Glass-Steagall Ley de 1933 que prohibía la combinación entre los bancos comerciales por una parte y bancos de inversión y otros servicios financieros por otra. La Ley Galss Steagall fue precisamente la respuesta del Gobierno norteamericano a las consecuencias del Jueves Negro de 1929); en tal tesitura sometidos a escasa transparencia y menor regulación y en ello la alta rentabilidad y unas amplias ventajas fiscales. La lectura del contrato que se firmó, un mes largo después de su proposición, interés , discusión, sin duda no garantiza la inversión, no se garantizan los activos financieros, se conocen los activos financieros de la inversión, que al momento de la suscripción en ningún memento en orden a su solvencia fueron cuestionados , ni puestos en tela de juicio como posteriormente y al cabo de tres años se ha visto, y por demás no puede por menos a la 1 fin de ser valorada, la testifical del Sr. Gervasio . Igualmente se ha puesto de manifiesto, como se ha dicho, que el Sr. Manuel cliente de la Banca Privada de Santander por gozar de un patrimonio que le permite el acceso a tal standing es un persona que resulta con perfil suficiente de asunción de inversiones no convencionales. Es obvio que fondos como los aquí analizados pueden, si son precisos, constituir un instrumento esencial para la diversificación de un portfolio de inversión debido a la posible correlación del rendimiento de muchos fondos con las inversiones tradicionales, tales como acciones y bonos, es sumamente baja. Todo el conjunto de determinaciones del producto es necesario valorarlo en el que contexto de la información y del propio contrato , de lo que no cabe desprender el desajuste fundamentador del error que pretende la apelante en la información precisamente en el contexto de lo que dicha inversión y fondos supone.

Por demás resulta evidente, insistimos, que en su concertación tuvo en su consideración y análisis un tiempo más de un mes, tal y como se ha reflejado, que hace reverenciar la posibilidad cuando menos teórica de disipar dudas.

Por último, debemos señalar y al igual que lo nace la Resolución recurrida, no cabe señalar sino la existencia de su validez al dar el Sr. Manuel la confirmación al mismo mediante la recepción -en el procedimiento- del parcial rescate. Cierto es que la adquisición de dicha cuantía se hace en un contexto concreto , pero no es menos cierto que ello se hace en función de obligación contractualmente surgida y por ello aceptada.

En definitiva, no se puede en puridad de principios considerar vigente la acción de nulidad articulada y ello por cuanto que en la misma se da la caducidad, ya que compartimos no es lo mismo un contrato con entidad y naturaleza jurídica propia y diferenciada de un literal contrato de tracto sucesivo, significando que al presente nos encontramos con un contrato consumado, y cuyas consecuencias finalmente son el agotamiento o funcionalidad desencadenante del mismo. Por demás aún cuando no se comparta tal conclusión no puede estimarse desde la óptica que enfoca el parte apelante la existencia del error y ello por lo ya apuntado (en este punto debería apostillarse y no puede perder oportunidad en ello que la solución a la nulidad es negativa , pero en ello nunca podría argumentarse por el Banco de Santander su ajenidad en tanto que primero es quien informa, presenta un contrato, es intermediaria y a mayor abundamiento el cesto de fondos se gestiona en definitiva y por decir de forma abreviada por una filial, otra vez en forma resumida Optimal), y por otro lado debemos compartir en su esencia la consideración de la confirmación con el apunte o matiz aquí referenciado.

Todo ello lleva a la desestimación del motivo de recurso analizado.

TERCERO.- Procede analizar ahora la imputada responsabilidad por incumplimiento contractual respecto del contrato de Seguro imputado a la entidad CARDIPF a la hora del rescate en su liquidación. Y desde ahora debe adelantarse que en tal medida no se aprecia. El motivo no puede prosperar y examinado el procedimiento poco puede esta Sala añadir al exhaustivo análisis realizado por la Resolución recurrida en el fundamento tercero, que debe darse por reproducido. Y en ello la parte apelantes no introduce ningún argumento ex novo. Como bien expone la Sentencia recurrida se alega el incumplimiento sobre dos bases esenciales, no haber cumplido el compromiso de liquidez en los términos o fechas pactadas y no haber hecho efectivo el rescate. Así nada puede objetarse a las siguientes declaraciones que se determinan en la Sentencia y que son producto de un análisis ponderado de la prueba como de una interpretación mas que razonable del contrato que nos ocupa. Como es sobradamente conocido y no es necesario mayor exhaustividad el Sr. Manuel concierta el contrato de nos ocupa y que hemos resumido como de Unit Linked verificando en consecuencia una aportación de 250.000 ? y en ello ha sido informado de las característica de la inversión de la mencionada prima en la Unidad de cuenta EMTN OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC y su posible cancelación anticipada, Se insiste en que declara tener los conocimiento necesarios a tal fin. Consta como la inversión lo es en la mencionada unidad de cuenta. Se firma como constancia de que sabe lo que invierte. Y que de forma sucinta lo es el Bono emitido por BNP PARIBAS y subyacente una cesta compuesta por tres fondos pertenecientes a una entidad radicada en Irland Optimal Multiadvisors PLC (los fondos subyacentes son Optimal Arbitraje Irelan Euto Fund , Optimal Multistrategic US Equity Ireland euro fund y Óptimal Strategyc Ireland Fund cesto de inversión con distintos porcentajes), Y obviamente no es necesario reproducir se recogen las formulas de amortización, liquidación y valor de rescate y vencimiento anticipado, Se establece como el bono se encuentra ligado a los fondos de inversión y desde luego el anexo como se destaca no garantiza ni el valor de las unidades de cuenta ni la futura rentabilidad. Como bien se concluye en la Sentencia recurrida , desde la descripción, insistimos exhaustiva de ia póliza y anexos en ningún caso CARDIFF ASSURANCE VIE garantiza el valor de los activos de inversión, el valor de las unidades de cuenta, ni su rentabilidad futura, ello es algo ciertamente objetivable de la lectura, hay Derecho a pedir el rescate en unas determinadas condiciones. En síntesis e insistimos nuevamente aparece ello desglosado en la Sentencia de forma minuciosa, incidir solamente en que el valor de liquidez a las fechas 3.1 de Agosto 31 de Marzo sin penalización, y en todo caso el valor liquidativo de la póliza es el que corresponda o el resultante de la valoración efectuada en el momento en el que la unidad de cuenta Optimal tenga liquidez efectiva y asimismo estando sujeta a la normativa de la unidad de cuenta Optimal, Señala la apelante que en definitiva la entidad Aseguradora incumplió los término de la liquidez y la forma de su determinación. Ahora bien y en lo que aquí interesa lo destacable (y ello igualmente en relación con lo reseñado en el anterior fundamento) es efectivamente la declaración a estos efectos de la Sra. Noemi , poniendo de manifiesto efectivamente como tras la crisis detención Madoff conociendo como parte del cesto de derivados se había invertido en tales productos, el Sr. Manuel quiso salirse o rescatar la inversión. Se hace el rescate: o se insta el rescate en Diciembre de 2008 no existiendo en tai momento y por las mencionadas circunstancias liquidez valorativa. Tras la crisis derivada de la inversión "globo" o piramidal Madoff se viene, expuesto en síntesis, a informar (pese a que ello no parece convincente a la apelante-demandante en su actuación Banco Santander en relación a ello) sobre la intervención de la Securities and Exchange Commissión de los United States (desregularizadores fundamentales desde el año 1.999 de los fondo libres de inversión) interventores de la Bernard Madofff Invesment Securities y a cuya sección loa fondos que genéricamente denominaremos Optimal habían ido a parar. En enero de 2009 se informa por Optimal (filial Banco Santander) lo que parece evidente, que ante la crisis y avalancha de solicitudes de rescate se ha procedido a un ordenado reembolso y equitativo del mismo y con arreglo a un calendario que puede verse afectado. Igualmente, y nuevamente se acude al relato realizado en la Sentencia recurrida por ser ajustado en sus asertos, en fecha 4 de febrero de 2009 se comunica al Sr. Manuel que la liquidación ha de realizarse a valor 31 marzo de 2009 de la cuenta Optimal. En mayo de 2009 se comunica por CARDIFF la declaración anticipada del EMTN OPTIMAL MULTIADVISORS IRELAND PLC y que en definitiva los Optimal fondos ligados a! bono no tienen valor de liquidación y han entrado en proceso de liquidación, y por ende comunicando que la póliza carece de liquidez y por ello no resella posible el rescate, debiendo esperar , que no negando, a la liquidación definitiva, La conclusión parece obvia no se incumplieron las premisas contractuales, Y evidentemente la liquidez ligada a los fondos, que nunca un garantizado capital, ni rentabilidad, no supone su existencia en tanto que insistimos nunca se garantizó su capital.

En relación al no abono del rescate, nuevamente debemos reproducir los argumentos de la Resolución recurrida, simplemente insistir y como allí se recoge que se solicitó el rescate en diciembre de 2008 con efectos 31 marzo 2009 que CARDIFF remitió una carta señalando una valoración que posteriormente señaló como errónea , y con las circunstancias que se precisan. Por ello entendemos no existe vulneración contractual denunciada.

En definitiva los argumentos que de parte apelante no pueden prosperar al ser conforme a una interpretación lógica de las normas contractuales y dentro de las previstas en el contrato la forma de liquidación o rescate, teniendo en cuenta las premisas sobre las que los fondos están basados.

Por tanto debe decaer el motivo del recurso,

CUARTO.- Se imputa al Banco de Santander el incumplimiento en relación a lo que la parte apelante estima como incumplimiento del contrato de gestión asesorada de cartera de inversiones.

Debe señalarse que cabe definir el contrato de gestión de carteras de inversión como un contrato mercantil de gestión de negocios ajenos, que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores y en virtud del cual una entidad legalmente habilitada para desarrollar el servicio de inversión tipificado en la letra d) del artículo 63.1 de la LMV presta un servicio de gestión profesional, discrecional, individualizada y extraordinaria de un conjunto de valores negociables o instrumentos de inversión por cuenta y encargo de su propietario, el cual se obliga a remunerar aquella gestión, estableciéndose entre ambos sujetos una relación duradera y basada en la recíproca confianza.

En la práctica internacional suelen distinguirse dos modalidades principales de este contrato: 1.ª En el contrato de gestión "asesorada", la entidad gestora se limita a proponer al inversor una serie de operaciones , siendo este último quien decidirá acerca de su efectiva ejecución que será realizada por el gestor. 2.ª En la gestión "discrecional", la entidad gestora goza de un amplísimo margen de libertad de actuación de tal manera que podrá realizar todas aquellas operaciones que tenga por convenientes sin previo aviso ni consulta al titular de la cartera. Esta distinción ha sido recogida en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 . Debe señalarse igualmente y en lo que a la gestión se refiere que la entidad gestora tiene los siguientes deberes; a) Administrar de la cartera de inversión. Es una obligación "de medios" o "de actividad" y no "de resultado" por la aleatoriedad, incontrolable por parte del gestor, inherente a las operaciones bursátiles en las que se reflejan la mayor parte de los negocios de realización de la comisión de gestión. Sin embargo, la necesidad de proteger al titular de la cartera administrada frente a las consecuencias abusivas de una caracterización excesivamente aleatoria del contrato ha llevado a la jurisprudencia extranjera a afinar más el criterio diferenciador para distinguir , dentro del conjunto de prestaciones que competen al gestor, entre obligaciones de actividad y de resultado. Se trata de una obligación de desarrollo de un comportamiento diligente. Los parámetros para valorar esa diligencia exigible al gestor son, básicamente, los de la profesionalidad, la diligencia. En síntesis en relación a los verdaderos gestores, se parte del presupuesto de que a los intermediarios en el mercado de valores que actúan como comisionistas -ya sea en la ejecución de concretas comisiones de compra o de venta de valores o como gestores en el marco de una relación estable de gestión de carteras- les resulta exigible una diligencia especial , de modo tal que el parámetro del gestor diligente del artículo 255 del Código de Comercio debe integrarse con las normas de conducta de la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo reglamentario. No puede perderse de vista igualmente que el titular de la cartera administrada esta obligado a retribuir h gestión. Puede referenciarse la Sentencia de la Sección 17.ª de la AP de Barcelona de 13 de septiembre de 2006 que viene a recoger que difícilmente pueden establecerse "los estándares de prudencia propia del sector" de la inversión mobiliaria, debiendo hablarse de tantos estándares como de inversores. Hay algunos de cariz conservador , que se inclinan por la renta fija, o al menos preferentemente, como medio para lograr una seguridad, aunque con menor rentabilidad , de sus inversiones. Hay otros más osados que optan por la renta variable en cualquiera de sus modalidades: fondos de inversión o compra directa de acciones, y dentro de todo ello , atendiendo a sectores más o menos arriesgados pues evidentemente no es lo mismo invertir en los denominados valores refugios, menos susceptibles de bruscas subidas o bajadas de cotización, que, en el extremo opuesto, en valores tecnológicos, por citar los que tradicionalmente han tenido un comportamiento más irregular y llamativo. La prudencia en el sector, como fácilmente se colige, es un factor muy variable y a veces de escasa significación, atendiendo a las circunstancias por lo que resulta muy aleatorio venir a valorar actuaciones y fenómenos producidos en este campo según un patrón abstracto de estándar referencial.

Expuestos los precedentes parámetros , y descendiendo al caso concreto es obvio que, a la hora de valorar el ámbito de responsabilidad, al presente no existe en rigor un contrato de gestión de valores propiamente dicho pues, a ello, faltan los condicionantes propios, no hay un contrato firmado, no hay una contraprestación, y no obstante en el ámbito de la gestión asesorada contrato que no existía a la fecha de concertación de la póliza, y aún cuando nos encaminemos al respecto de la mediación , es obvio que siempre ha de actuarse sobre la profesionalidad y diligencia, que lógicamente y siempre desde la perspectiva y ciñéndola al presente caso, de que y según se constata fue el Sr. Manuel quien determinó y analizó y no como Sr. califica la propia parte apelante que tratan de significarlo las entidades demandadas hoy apeladas de "bróker inversor" pero si con un perfil especialmente significativo y conocedor del ámbito de finanzas no tradicionalmente conocido como conservadoras , y a quien le transmitieron una información que a fecha de determinación del contrato y durante significativos años (tres) de los cinco previstos fue dando su rendimiento.

En definitiva, abundando en los argumentos de la resolución recurrida no creemos que pueda determinarse en la situación y consideraciones que el caso concreto determina la existencia do una negligencia, o falta de profesionalidad, en el cumplimiento de la función de la mediación en la determinación del producto financiero.

Por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

En consecuencia de todo lo analizado procede la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la Resolución recurrida.

QUINTO. En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 y concordantes de la LEC procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia n° 8 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 1169/09 de fecha 10 de Enero de 2011, y de que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN , todo ello con expresa imposición de las costas de asta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido.

Contra esta Sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta Resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón , la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.