Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 621/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 621/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ

DIVORCIO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 964/2009

S E N T E N C I A Nº 421/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DON PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 964/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Gavà, a instancia de D. Hernan , representado por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigido por el letrado D. LEOPOLDO BERTSCHI PUJADAS, contra Dª. Manuela , representada por la procuradora Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR y dirigido por la letrada Dª. YOLANDA VEGA SAMPAYO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal - IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Uriel Pesqueira Puyol en nombre y representación de Don Hernan , contra Doña Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Moratal Sendra, y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional planteada en los presentes autos, y declaro disuelto por causa de dicorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales, y debo adoptar y adopto las siguientes medidas derivadas del divorcio:

-Se otorga la guarda y custodia de la menor María Teresa a la madre Doña Manuela , ostentando ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

-Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicación de la menor María Teresa a favor del padre Don Hernan : todos los jueves desde la salida del colegio de la menor hasta las 20:00 horas del m ismo día, fines de semana alernos, correspondiendo los pares del mes a la madre y los impares al padre, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; los lunes festivos se acumularán a los fines de semana que el padre esté en compañía de la menor debiendo retornarla al domicilio materno el lunes a las 20 horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los años impares. La menor será recogida en el colegio o en el domicilio materno por el padre o por el abuelo materno, y será retornada por los mismos en el domicilio materno.

En relación a la petición de que la menor pueda viajar fuera del territorio español, ostentando ambos progenitores la patria potestad, tal decisión deberá ser consensuada previamente entre ambos padres.

-Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, así como del mobiliario y ajuar familiar, sita en Gavà, Av. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 a la menor María Teresa y a la madre Doña Manuela .

-Se acuerda que Don Hernan abone en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor María Teresa la cantidad ascendente 450 euros mensuales. Dicha cantidad la deberá ingresar Don Hernan en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe Doña Manuela . Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios en que la menor María Teresa pudiera incurrir, los mismos deberán ser asumidos al 50% por cada uno de los progenitores, si bien los mismos deberán ser consensuados previamente por ambos.

-Como contribución a las cargas familiares y a la pensión de alimentos solicitada por Doña Manuela a cargo de Don Hernan , nada cabe establecer al respecto.

-Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Manuela y a cargo de Don Hernan ascendente a 350 euros mensuales durante tres años. Dicha cantidad la deberá ingresar Don Hernan en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe Doña Manuela . Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

-No se hace expresa imposición de costas a las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Manuela , se funda en los siguientes motivos: 1) que la madre pueda viajar con la menor María Teresa incluso fuera del territorio español durante el tiempo que disfrute de la compañía de la hija. 2) El aumento de la pensión de alimentos de la hija de 450 €, fijada por la Sentencia apelada, al importe de 700 €; y que el Sr. Hernan pague la totalidad de los gastos extraordinarios. 3) En cuanto a las cargas matrimoniales, el Sr. Hernan debe pagar los suministros e hipoteca de la vivienda familiar y demás gastos derivados de la copropiedad; y 4) solicita que la pensión compensatoria, que la Sentencia de instancia fijó a su favor en la cantidad de 350 €, se eleve a 400 € durante el plazo de cuatro años. Por otro lado, el MF impugna la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos y pide que se aumente su cuantía a 600 €.

En lo relativo a la posibilidad de que la madre viaje con la hija María Teresa , de 10 años de edad, al extranjero, la Sentencia de instancia estableció que tal decisión debe ser previamente consensuada por ambos litigantes. Al respecto debe indicarse que la demandada es de Cuba habiendo indicado su deseo de viajar a EE.UU. para ver a sus familiares, aunque no está claro si éstos viven en Cuba o en EE.UU. En todo caso, la madre tiene derecho a viajar con su hija al extranjero, pero como siempre puede plantearse el problema que la madre quiera llevarse a la hija, privando de ella al padre, se considera imprescindible que sea la Autoridad judicial quien deba aprobar los viajes al extranjero de la madre con la menor, pues el consentimiento de ambos para cada caso puede ser difícil. En consecuencia, debe estimarse parcialmente el primer motivo del recurso de apelación en el sentido de que para la menor María Teresa viaje al extranjero con la madre se precisará autorización judicial, correspondiendo al órgano judicial de primera instancia adoptar, en su caso, las medidas adecuadas.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la apelante pide que la pensión de alimentos se eleve a la suma 700 € en lugar de la cantidad de 450 €, establecida por la Sentencia, ya que considera que dicho importe es más adecuado, pues la apelante carece de trabajo y carece de ingresos.

En materia de pensiones alimenticia rige el principio de proporcionalidad establecido por el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso, conforme al cual la cuantía de los alimentos se determinará en proporción tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación; correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador- En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Esta doctrina se recoge en el artículo 267 del Codi de Familia, que establece el principio de proporcionalidad al establecer que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, consta que efectivamente la apelante carece de empleo estable, si bien en algunas ocasiones ha realizado trabajos de costura y ha trabajado para el Hotel Rey Don Jaime. No obstante, la esposa tiene posibilidades para trabajar, como se ha acreditado por la circunstancia de que esporádicamente efectúa trabajos y tiene la edad de 41 años, con lo que tiene posibilidades de acceder a un empleo.

Por otro lado, el actor Don Hernan tiene unos ingresos anuales de 26.816,90 € más comisiones (pp.29), lo que dividido por doce meses equivale a unos ingresos mensuales de 2.234,70 € aproximadamente. Al respecto el propio actor en su demanda calculó los gastos mensuales relativos a la vivienda familiar y a la menor, atendiendo a sus comprobantes bancarios: suministro de agua (25 €), suministro de gas (30 €), teléfono e Internet (110 €), seguro del hogar (25 €), colegio (200 €), alimentos en sentido estricto de la menor (170 €), ropa (50 €) y varios (60 €), lo cual supone una suma mensual de gastos de 758,42 €. Por lo tanto, teniendo en cuenta que ambos progenitores deben contribuir al sostenimiento de la menor, así como a los ingresos que actualmente obtiene el actor, se considera que la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €), establecida por la Sentencia de instancia, esta adecuado a las circunstancias del presente caso, razón por la que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación en lo referente a la pensión de alimentos, ya que los gastos extraordinarios, también objeto de este motivo, se examinarán seguidamente.

TERCERO.- Correlativo a la medida de la fijación de una pensión de alimentos es la determinación de los gastos extraordinarios, que efectivamente se prevén en la Sentencia, si bien en ella se indica que para el devengo de los gastos se precisa del previo consentimiento, lo cual sólo es predicable respecto las actividades extraescolares, tal como se indicará a continuación. Por otro lado, la parte apelante también solicitó que los gastos extraordinarios sean satisfechos por el padre en su totalidad. Esta pretensión no puede admitirse, ya que lo mismo que sucede en materia de alimentos, los gastos extraordinarios deben ser satisfechos por ambos progenitores, salvo que concurran circunstancias especiales, que no se aprecian en el presente caso, pues a la madre se le ha concedido el pago de una pensión compensatoria de forma temporal y tienen posibilidades de acceder al trabajo en un futuro. En todo caso, el pronunciamiento de los gastos extraordinarios debe ser objeto de modificación, dado que, como se ha indicado, no precisan del consentimiento previo.

En esta materia esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, deberá integrarse la Sentencia de instancia en lo relativo al concepto y contenido de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, así como a la forma de su satisfacción.

CUARTO.- El tercer motivo del recuso de apelación se refiere a que el padre debe abonar el importe de los suministros de la vivienda, las cuotas de la hipoteca y los demás gastos inherentes a la propiedad. Al respecto debe indicarse que en cuanto al pago de la hipoteca y sus cuotas mensuales deberá estarse al título constitutivo. En cuanto a los demás gastos inherentes a la copropiedad la parte apelante no individualiza dichos gastos, por lo que no procede efectuar pronunciamiento sobre esta materia; y, en lo referente a los suministros, estos no pueden conceptuarse como cargas para el padre, pues éste ya satisface la correspondiente pensión de alimentos a favor de la hija, donde va incluida la parte proporcional de los suministros, en cuanto integrantes del concepto de habitación y, por ende, del concepto amplio de alimentos ( artículo 259 CF ). En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- El último motivo del recurso de apelación se circunscribe a la petición de que se aumente la pensión compensatoria a la suma de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) durante el tiempo de cuatro años, en vez de la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) durante el tiempo de tres años

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia. En este cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 , y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En el presente caso, la apelante tiene 41 años y el matrimonio ha durado diez años, durante los cuales los ingresos han provenido generalmente del marido, si bien la esposa ha realizado trabajos de costura en variadas ocasiones, pero la principal fuente de ingresos ha provenido del actor.

En relación a la posición económica de cada litigante la misma ya ha quedado acreditada por medio de los datos económicos referidos en el fundamento jurídico segundo, del que se desprende que los ingresos mensuales del actor son superiores a los 3.100 €, mientras que ella carece de ingresos estables. Por lo tanto, teniendo en cuenta que a la esposa se le ha atribuido el uso del domicilio familiar por razón de ser la custodia de la menor María Teresa y que el padre debe pagar una pensión de alimentos de 450 €, se considera que la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) durante el tiempo de tres años, atendidas las circunstancias descritas, es adecuada, por lo que debe desestimarse también el presente motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS l os artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76, 84 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Manuela contra la Sentencia de 11 de enero de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de GAVÀ y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) En lo relativo a la posibilidad de que la apelante realice viajes al extranjero, si desea viajar con la menor María Teresa , la madre precisará autorización judicial, correspondiendo al órgano judicial de primera instancia adoptar, en su caso, las medidas adecuadas, o acuerdo de las partes

2) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

3) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en el caso que no pacten otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

4) SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.