Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 294/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00421/2012

S E N T E N C I A Nº 421

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:DIVORCIO

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 294 de 2012 dimanante de Juicio Divorcio nº 3/12, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 , siendo parte, como demandante-apelada Dª. Consuelo , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Diana Carracedo González y defendida por la Letrada Dª. Isabel Martínez Tomé y como demandado-apelante D. Arturo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Fernando Vecino Pradal, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª DIANA CARRACEDO GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª Consuelo , contra D. Arturo , representado por la Procuradora Dª ELENA PRIETO MARADONA , DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente:

- La revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, cesando la presunción de convivencia conyugal, y declarándose disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía el matrimonio disuelto.

- Se otorga la patria potestad, guarda y custodia de la hija común Sheila, a la madre.

Se acuerda la suspensión de la patria potestad del padre.

- Atribución del uso del domicilio familiar y ajuar domestico, sito en CALLE000 num. NUM000 , NUM001 centro en Burgos, a la madre y a la hija común.

- El padre entregará como alimentos para la hija común, la cantidad de 175 euros mensuales como mínimo vital de subsistencia, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará cada mes de enero de acuerdo con los cambios del IPC que publique el INE u organismo competente. No procede hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Arturo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 6 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La única cuestión debatida en esta Alzada se centra en determinar si puede fijarse una prestación alimenticia del padre que se encuentra en prisión provisional en favor de su hija menor de edad. La sentencia apelada fija una cuantía de 175 € y la parte apelante entiende que dada su condición de preso provisional y no penado no tiene posibilidad de obtener ingresos y, por lo tanto, se le abocará a cometer un delito de impago de pensiones.

Considerando que la parte apelante, aunque no es que esté en desacuerdo con la pensión, es lo cierto que suplica que no se fije pensión alguna y que se revoque la sentencia apelada en este extremo que le perjudica, deben de realizarse las siguientes consideraciones:

1ª.- Resulta manifiesto que no es posible establecer que el padre-apelante no tiene obligación de realizar la prestación alimenticia a favor de su hija menor, pues el código civil establece en el art. 93 CCv, que la prestación alimenticia se fijará ' en todo caso'; lo cual, es lógico, pues se trata de una obligación tanto de derecho natural, como de derecho positivo, que tiene su fundamento en el art. 39 CE , en el art. 110 CCv y art. 142 CCv y que no deriva del matrimonio, sino de la filiación y, por lo tanto, es una obligación ineludible basada en la 'solidaridad familiar'.

2ª.- Dicho esto, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos,proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CCv), es facultad del Juzgador de instancia ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CCv tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ). Relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En este sentido, doctrina jurisprudencial consolidada preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos( SS.T.S. 5-10-1993 ; 16-7-2002 ).

3ª.- En nuestro caso, de lo actuado en la causa se deriva que el apelante trabajaba como camionero antes de ser detenido el 23- 11-2011 y que desde entonces se encuentra en prisión provisional; por lo que tiene capacidad y aptitud para trabajar y, por lo tanto, no existe razón alguna para excluir la referida obligación de fijar una prestación alimenticia; máxime, cuando la cantidad fijada en la instancia es muy moderada y responde a ese 'mínimo vital' que refiere la Jurisprudencia indicada.

SEGUNDO.-Descartado un pronunciamiento de eliminación absoluta de la obligación alimenticia; lo que se plantea es si esa obligación debe de ser abonada durante el tiempo de estancia en prisión y si el alimentante estando en prisión tiene capacidad real, y no meramente teórica o hipotética, de obtener ingresos con los que pagar la pensión alimenticia. Al respecto, procede significar que debe de concurrir una proporcionalidad entre el deber alimenticio y la capacidad de quien da los alimentos (art. 146 CCv), y también debe de indicarse que una de las causas de extinción, y, por lo tanto, de suspensión de la prestación alimenticia, es la disminución de la fortuna del obligado (art. 152-2º CCv); y todo ello sin olvidar que una de las causas de reducción de la prestación alimenticia es la variación de la fortuna del que hubiere de satisfacer los alimentos.

Del contenido de la causa y de los propios alegatos de la parte apelada no se deriva que el demandado-apelado tenga rentas, bienes propios disponibles o cuentas de las que pudiera disponer, aún estando en prisión, para pagar los alimentos, ni se derivan ingresos efectivos por trabajo en la prisión o que hubiera declinado algún trabajo que se le hubiere ofrecido.

La sentencia apelada dice: 'No existiendo en autos constancia de que aquel carezca de derecho para tal reconocimiento, valorándose que sobre el demandado recae la disponibilidad y facilidad probatoria sobre sus ingresos (art. 217), sin haber desplegado la más mínima actividad probatoria al efecto'. Ahora bien, la aplicación correcta del art 217 LECv determina que la carga de la prueba de que en prisión recibe ingresos corresponde a la parte que exige la prestación alimenticia; pues es una pretensión constitutiva de la demanda y no se puede exigir al demandado que pruebe el hecho negativo de que no tiene ingresos, sino que será la parte que solicita los alimentos la que pruebe el hecho positivo de que el alimentante tiene ingresos para poder abonar mientras esté en prisión el mínimo establecido en concepto de pensión alimenticia.

En este caso, no se ha probado: ni que el Sr. Arturo (parte demandante) tenga un trabajo remunerado en prisión; ni que trabaje con salario de su libre disposición en los talleres penitenciarios; ni que haya rechazado algún trabajo remunerado que se le hubiere ofrecido; ni que la posible ayuda de su familia vaya más allá de una ayuda para mínimos gastos; y todo ello considerado que el hecho de si pudo o no pedir alguna ayuda no es determinante estando en prisión.

En este sentido, la realidad material probada es que no consta en esta causa ingreso alguno en prisión a favor del apelante. Igualmente, tampoco es relevante el hecho de que tenga en prisión cubiertas sus necesidades básicas, pues lo que se debate es si el apelante puede pagar estando en prisión los alimentos de su hija; la cual viene recibiendo una ayuda de 420 €, como víctima de violencia de género, y la cual tiene unos gastos de 18.30 € en educación, como se manifestó por la madre en el juicio oral, más los que se deriven de otras necesidades vitales (art. 142 CCv).

Ello supone que concurre una reducción de la capacidad del pago del apelante que le impide, mientras está en prisión ( art 147 CCV), abonar la prestación fijada. Por lo tanto, en este caso concreto, procede mantener la pensión alimenticia establecida, pero suspenderla obligación de pago por el estricto tiempo que el obligado-apelante este en prisión. En consecuencia, el día de inicio de la obligación de pago será desde el día siguiente de su salida de prisión cualquiera que sea la causa de la salida: revocación de la prisión provisional; beneficios penitenciaros; progresión de grado; cumplimiento de la pena u otro semejante y solo se suspenderá por el tiempo estricto de estancia en prisión, ya sea provisional o por cumplimiento de pena.

TERCERO.-La estimación parcial del Recurso de Apelación determina que no se haga expresa imposición de costas (art. 398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recuso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Prieto Maradona, en nombre y representación de D. Arturo contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Burgos en los autos de Juicio Divorcio nº 3/2012 y, en consecuencia, procede hacer las declaraciones y condenas siguientes:

1ª.- Se confirma la sentencia apelada en cuanto a las cantidades fijadas en concepto de pensión alimenticia, así como los criterios establecidos de actualización.

2ª.- Se suspende la obligación de pago por el tiempo y días estrictos que se encuentre en prisión el obligado al pago conforme a lo indicado en el Fundamento Jurídico Segundo.

3ª.- No se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.