Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 434/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LUGO 00421/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN PRIMERA

Sentencia nº 421/2

Rollo ap. nº 434/12

SENTENCIA

En la Ciudad de Lugo a cuatro de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Villalba en los autos nº 186/11, de juicio verbal, promovidos por D. Eutimio y otro (Abog. Sr. Varela Fraga; Proc. Sra. Figueroa herrero) contra D. José y otra (Abog. Sra. Rivero López; Proc. Sra. Corredoira Lidor).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 16-IV-12, dice: "Desestimo la demanda formulada por la representación de D. Eutimio y D. Eutimio , contra D. José y Dª Elisabeth , y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados en su contra ellos, con expresa condena en costas a la parte actora".

Segundo : Apela de la Sentencia dicha la parte demandante, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : A) El recurso debe ser desestimado. En acción negatoria de servidumbre, como es la ejercitada en el proceso, corresponde por lo común a la parte demandada probar el título (en la materia, título no equivale a documento) de la supuesta servidumbre, y a la actora, demostrar su propiedad sobre el terreno a que la controversia se circunscriba. En el caso, negándose mediante la demanda el derecho de paso a favor de la demandada a través de superficie de titularidad dominical del demandante, y opuesta por dicha demandada la existencia de serventía afectante a terreno que engloba tal superficie, habráse de comprobar si esa serventía aparece realmente como probable, pues de ser así, la acción negatoria no puede sino fracasar.

La serventía, conocida y hasta con arraigo en diversas partes de España, aunque no recogida en el ordenamiento común, viene definida hoy para Galicia, donde resulta consuetudinaria, en el art. 76 de la LDCG como "paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios". A su vez, el art. 78 de la mencionada Ley presume "iuris tantum" la serventía, entre otros casos, si las fincas forman o formaron parte del agro, agra o vilar y se prueba el uso continuo. De suerte que (cf., por ejemplo, Ss. AP Coruña 6ª de 19-XII-05 y 17-IX-07 ) se trata de la simple apariencia, la probabilidad o verosimilitud de tal uso común o compartido, verificado el cual en el litigio sobre la servidumbre, sin otra explicación concluyente que la representada por la serventía, habrá de desestimarse la acción negatoria (ello sin perjuicio de lo que en vía declarativa se revelare procedente). Como se recuerda en la STSJG de 30-III-11 , cabe concluir la existencia de serventía por exclusión, sin necesidad, desde luego, de que se acreditase su constitución negocial, tan improbable en el contexto físico y jurídico en que suele producirse esta clase de uso compartido, caracterizado como comunidad acentuadamente germánica tanto en lo que hace a su titularidad dominical como a su uso.

B) Pues bien; la revisión de lo actuado en la instancia no conduce sino al pleno respaldo de las conclusiones de hecho obtenidas por la Juez "a qua", merced, entre otras cosas, a una inmediación procesal de la que se carece en grado de apelación y que sólo limitadamente puede verse reemplazada por los, modestos, medios de registro y reproducción audiovisuales con que se cuenta, de forma que, sin perjuicio de haberse de subsanar cuanto de ilógico o injustificado se observare en los razonamientos de instancia, debe en principio y en general mantenerse la convicción del juzgador de primer grado. La facultad de valoración de las pruebas radica en el Juez sentenciador que preside y dirige su práctica, de suerte que (cf., por ejemplo, S. AP Huelva 1ª de 20-X-05 , S. AP Madrid 20ª de 8-XI-06 , S. AP Asturias 7ª de 29-XII-06 , S. AP Valladolid 1ª de 22-I-07, S. AP Zamora 1ª de 30-I-07, S. AP León 2ª de 5-II-07 , S. AP Albacete 2ª de 9-II-07 , S. AP Badajoz 3ª de 26-III-07 , S. AP Lugo 1ª de 20- I-10, S. AP Pontevedra 1ª de 19-V-11), aunque la segunda instancia permita una reexaminación de las actuaciones integradas en la primera, la valoración del sentenciador de primer grado sólo debe ser rectificada en caso de error demostrado, lo cual dista de poderse afirmar en el caso, donde el estudio de las alegaciones entrecruzadas por los litigantes, sus manifestaciones, las de naturaleza testifical, y las probanzas documentales incorporadas al proceso, junto con las de índole pericial, ha de desembocar en la ratificación del criterio de hecho que se vierte en la sentencia de instancia, en el sentido de tener por acreditada tanto la preexistencia del agro como la prolongación ininterrumpida en el tiempo del uso continuo del paso discutido.

Sin necesidad de reiterar aquí por extenso las razones que claramente expresa la juzgadora de primer grado, se constata, mediante el análisis crítico de unas y otras manifestaciones periciales y testificales, que las fincas afectadas pertenecen al área denominada (significativamente) " DIRECCION000 ", son contiguas y de propietarios diversos, carecen de elementos de división entre ellas y vienen a compartir un cierre común en todo su contorno, con necesidad de pasar los dueños de muchas de ellas por otras ajenas, por carencia de otro acceso. No resulta, en cambio convincentemente acreditado que las parcelas difieran en cuanto a la clase de aprovechamiento o cultivo, pese a que el recurso así lo afirme.

C) No se advierte que la redacción de la súplica del escrito de contestación a la demanda, por lo demás sin reflejo efectivo ninguno en la sentencia impugnada, salvo en cuanto a la desestimación, con costas, de la demanda, haya causado indefensión ninguna a la ahora apelante.

Segundo : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede no hacer especial pronunciamiento, pues, con todo, el asunto de la apelación se prestaba a serias dudas de hecho.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Villalba en los autos nº 186/11. Sin especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José Antonio Varela Agrelo, Don José Rafael Pedrosa López y Don José María Moreno Montero.