Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 805/2011 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00421/2012

Fecha: 27 DE JULIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 805/2011

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante-Demandada: CAJA DE AHORROS Y MONTE PIEDAD DE MADRID (BANKIA, S.A.)

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Apelada-Demandante: Dª Eufrasia

PROCURADOR: D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANOS

Autos: 2240/10 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 77 MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintisiete de julio de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2240/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 77 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 805/2011, en los que aparece como parte apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (BANKIA, S.A.), representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, y como apelada Dª Eufrasia , representada por el Procurador D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANOS, sobre nulidad contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2240/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 77 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª María Micaela Hurtado Yelo, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2011 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña Eufrasia contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, declaro la nulidad del contrato marco suscrito con obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas por su virtud por una y otra parte, así como sus respectivos intereses devengados desde la fecha de su abono, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid alega error en la valoración de la prueba destacando como puntos controvertidos la atribución a Caja Madrid de falta de información sobre el previsible comportamiento del tipo de interés, circunstancia impensable en Abril 2008 dada la caída en picado meses después. La contratación del derivado no supuso gasto alguno para la actora, las liquidaciones cuando el Euribor si sitúa por debajo del tipo "suelo" tampoco se las embolsa Caja Madrid y por ello al ofrecerse a Dª Eufrasia la contratación del derivado lo hizo con el convencimiento de que los tipos de interés continuarían subiendo. Además el contrato desplegó sus efectos durante año y medio hasta la primera reclamación continuando la tendencia alcista de los tipos de interés posteriormente a la contratación del derivado durante unos meses. Se informó a la actora cuando solicitó una solución ante el incremento constante de los recibos de amortización de su préstamo hipotecario referenciado a un interés del Euribor más 1,35€ y la presentación de otras ofertas con diferenciales menores. La forma de blindarse frente a la tendencia alcista era contratar un derivado para no pagar nunca por encima del "techo" del 5,15%. No hubo error esencial en el consentimiento y se explicó el producto incluido el sistema de cancelación anticipado. Cita la cláusula sexta sobre la forma de resolver anticipadamente el contrato y la confirmación donde constan los tipos de interés techo y suelo.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la sentencia recurrida expone las posiciones respectivas de las partes en litigio a partir del contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados de 11 Abril 2008 y documento de confirmación de la operación de permuta financiera por un nominal de 175.000 € y tras citar la aplicación del error invalidante ( art. 1266 C.c ), según su interpretación jurisprudencial y requisitos del mismo, refiere los datos de la operación que concluyen con la liquidación de 2.141,23 € y el resultado de la prueba testifical. Desarrolla el contenido de los denominados Swap destacando sus riesgos por su componente especulativo y la obligación del deber de información, según la Ley 24/1988 de 28 Julio del Mercado de Valores reformada por Ley 47/07 de 19 Diciembre y el Real Decreto 217/08 de 15 Febrero y considera que no se ofreció al cliente información relevante sobre la previsión del comportamiento del tipo de interés variable referencial ni del sistema de cancelación anticipado provocando un error esencial en la parte actora determinante de la nulidad del contrato. Sobre este planteamiento y a riesgo de la extensión de la cita es necesario exponer el siguiente particular de la SAP Madrid (Sección 18ª) de 5 de Octubre 2011 por su indudable interés y aplicación al caso actual: "Aunque se ha planteado la cuestión litigiosa enjuiciada en esta litis con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y al propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artº. 1265 C.c ., no puede obviarse que el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, cumplidas o no las normas que se citan, la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, si conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos.

El producto contratado encaja con la descripción que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 ; a saber :"... el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (...), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o " swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero

concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la

entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Continúa afirmando tal sentencia que "..."El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (art. 79 bis-3 ), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero ,... que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Pues bien, siendo tal el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.".

TERCERO.- En el caso objeto de estudio se trata de determinar si hubo o no suficiente información sobre el futuro comportamiento del tipo de interés variable referencial y el sistema de cancelación anticipado. Sería, pues, un problema de prueba partiendo de los documentos aportados y de la testifical practicada. La sentencia recoge el detalle de manifestaciones de las testigos Dª Estefanía y Dª Milagrosa , pero precisamente ambos testimonios lo que refieren es una situación por completo contraria a la conclusión final y ratio decidendi de que la información fue insuficiente. En cuanto a la documental se aportan tanto por la actora como por la demandada los dos documentos básicos: el contrato marco de compensación contractual y el de confirmación de operaciones de derivados. Del relato fáctico de la demanda se infiere una sucesión de acontecimientos que terminan en la inducción a firmar "unos papeles" agregando que nada se le dijo sobre pago en caso de bajada de tipo de interés. A partir de ahí ha de hacerse remisión a los términos de ambos documentos. Que sean complejos o no dependerá de las circunstancias de cada interesado sin que baste alegar escasa formación académica para excusarse del cumplimiento, argumento que llevaría a la hipertrofia de cualquier producto. Aquí se ofrece una actuación de Dª Eufrasia en orden a "la novación del préstamo de su domicilio particular nº NUM000 a la vista de que los tipos de interés eran muy altos y quería reducir el principal adeudado". Este préstamo sería el hipotecario aportado como documento nº 4 por la demandada donde se detallan sus cláusulas financieras: capital, amortización, cuotas, su revisión, interés variable al Euribor +1,35% originalmente, etc. Como por esa modalidad los tipos de interés en 2008 eran muy altos, adquiere pleno sentido aquella manifestación del deseo de Dª Eufrasia de reducir la deuda. Llegamos así al contrato marco y al documento de confirmación, siendo destacables dos puntos de este último que son los que tratan de los pagos tanto del demandante como de Caja Madrid en cumplimiento de obligaciones recíprocas. Bajo la rúbrica "Caja Madrid paga (el cliente recibe)" se detallan los datos esenciales: un tipo cap del 5,15% y a continuación el segundo punto con la rúbrica opuesta "El cliente paga (Caja Madrid recibe)" y su tipo floor del 4,15%. Prácticamente el documento de confirmación de 14 Abril 2008 no contiene más extremos. Son estos dos los únicos y de su simple lectura la conclusión es que solo aparecen dos supuestos: en uno paga Caja Madrid y en otro quien paga es el cliente. Por poco que se indague o se lea lo más llamativo resulta evidente esa reciprocidad de pagos y que en relación directa se fijan dos porcentajes tipo. Para el primero, el 5,15% "cap". Entonces el cliente recibe; para el segundo, el 4,15% "floor", en cuyo caso es el cliente quien paga. Si Dª Eufrasia quería reducir un tipo de interés muy alto, conocedora de una terminología en torno a subidas y bajadas del Euribor y conserva el contrato y documento de confirmación desde mediados de Abril 2008 hasta Noviembre 2009 e incluso entonces hace un cálculo (doc. 4 folio 32) de lo que pagaba de cuota antes y después, es difícil admitir la creencia de que también le beneficiaba la bajada del Euribor, pues es clara su intención de reducir el alto tipo de interés y que quería evitar. Nada se cita sobre tipos de interés a la baja y por eso, de una simple comprobación de aquel documento podía comprender que esa creencia era completamente infundada.

CUARTO.- En línea con lo expuesto, una mínima diligencia sin necesidad de conocimientos especiales era la adecuada a quien conocía el estado del préstamo hipotecario, cuyo interés quería reducir y esa diligencia imponía siquiera una somera lectura de los documentos en sus apartados más llamativos, como son los destacados en caracteres gráficos de fácil percepción en un documento de dos páginas que apenas ocupan cada una un folio. Una cosa es que el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la entidad financiera por la normativa antes citada influya en la determinación y la valoración de la adecuada formación del consentimiento y otra que ab initio se renuncie a toda comprobación personal para firmarlo. Cuando Dª Eufrasia admite que firmó sin leer lo que firmaba y así las cosas mantuvo la misma situación hasta Noviembre 2009 no se puede sostener que tal postura correspondía a la exigencia de una diligencia media. El contrato no silenciaba dato alguno fundamental sobre su objeto y destacaba de forma palmaria los dos supuestos. De leerse y nada obsta a que se haga, no puede sino comprenderse que en uno de los dos "el cliente paga". Puestos en relación estos documentos y la información testifical no puede considerarse probado por la actora ( art. 217 LEC ) que suscribió el negocio jurídico litigioso en la creencia equivocada de que era otro su contenido obligacional. La insuficiencia de la demandada sobre la previsión de comportamiento futuro de los tipos de interés, constituye un planteamiento genérico, a modo de visión subjetiva de la evolución de aquellos, pero sin contraste con opiniones técnicas y fundadas en esta materia que permitan sostener este aserto. Por otra parte y en lo relativo a la información sobre el sistema de cancelación anticipado, debe aplicarse la misma conclusión porque se parte de la base de que los documentos ni siquiera se leyeron según manifestó la actora con lo que volvemos al mismo punto de partida sobre la aplicación del error invalidante. Se dan, pues, dos factores: uno, que no se ha probado la insuficiente información a la vista del resultado de las pruebas practicadas y dos, que decae la aplicación del error invalidante. Esta misma Sección 25ª en sentencia de 4 de Julio 2012 y con cita de otra de 14 Febrero 2012 de la Sección 13ª también de esta A.P. recordaba que el mero incumplimiento de obligaciones impuestas por la Ley 26/1988, de 29 Julio; la Ley 24/1988 o R.D. 217/2008 no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado aunque tiene trascendencia para valorar la formación del consentimiento. Atendiendo a éste y su formación en la manera expuesta es procedente la estimación del recurso y desestimar la demanda.

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado el carácter de la cuestión controvertida en el proceso que pone de manifiesto las dudas jurídicas apreciadas en diversas resoluciones de la jurisprudencia menor en cuanto a este tipo de contratos, justifica, al amparo del art. 394.1 LEC que no proceda efectuar especial imposición de las costas causadas en la primera instancia sin que tampoco proceda imposición de las causadas en esta alzada conforme al art. 398 de la misma Ley .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (BANKIA, S.A.) contra la sentencia de 10 Mayo 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid dictada en procedimiento 2240/10 revocamos dicha resolución. En su lugar, con desestimación de la demanda de Dª Eufrasia , absolvemos de sus pretensiones a la citada entidad demandada y sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.