Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 410/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/023209

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 410/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1115/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:ITURRITEK S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua:DOMINGO FERNANDO VITORICA SAN JUAN

Recurrido/a / Errekurritua: DOMUS 21 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS FUENTE LAVIN

Abogado/a / Abokatua:JUAN ANGEL MARTIN BELLOSO

SENTENCIA Nº: 421/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1115/2011, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante ITURRITEK S.Lrepresentada por el Procurador D. Jose Manuel Lopez Martinez y dirigida por el Letrado D. Domingo Fernando Vitoria San Juan, y como demandado DOMUS 21 S.L, representada por el Procurador D D. Jesus Fuente Lavin y dirigida por el Letrado D Juan Angel Martin Belloso , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 2 de julio de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel López Martínez, en nombre y representación de ITURRITEK S.L. y condenar a DOMUS 21 S.L. a abonar la suma de 16.339,6 euros (compensable) y sus intereses desde el requerimiento judicial . Sin condena en costas.

Estimar la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Fuente Lavín en nombre y representación de DOMUS 21 S.L y condenar a ITURRITEK S.L. a abonarle la suma de 54.891,54 euros, intereses legales desde la interpelación judicial hasta el día de hoy, devengando el global resultante el interés legal elevado en dos puntos y las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ITURRITEK S.L.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado tan solo parcialmente la demanda interpuesta por ITURRITEK S.L. en reclamación del importe de las facturas a la misma acompañadas correspondientes a determinados trabajos efectuados en distintas obras para la demandada; y ha estimado en su integridad la reconvención deducida de adverso por haber incurrido la actora en una deficiente ejecución de la impermeabilización de terrazas que le fue contratada para la obra de Sopuerta.

Y frente a estos pronunciamientos se alza la representación actora alegando, en síntesis, que frente a lo apreciado por la juzgadora a quo la factura nº FIC-08-48 de fecha 25 de abril de 2008 e importe de 10.242,32 euros no ha sido abonada por DOMUS 21 S.L. puesto que los pagos que fueron efectuados por ésta ( por importes de 5.100 y 5.142,33 euros ) fueron destinados e imputados a otra factura girada a cargo de DOMUS 21 S.L., factura nº FIC-09-060 de fecha 30 de junio de 2009 por importe de 12.145,07 euros ( documento nº 21 de la demanda ), a lo que se remite, tras cuestionar la documental de adverso y declaraciones del legal representante de la demandada, a las hojas del Libro Mayor de la contabilidad de ITURRITEK S.L. ( documento nº 28 de esta parte ), siendo así que con el pago de otros 1.902,75 euros quedó cancelada dicha factura. Señala además que, en otro caso, habrá de tomarse en consideración el impago de esta última factura por importe de 12.145,07 euros. Sostiene también sus pretensiones sobre el importe de 3.014,19 euros de la factura nº FIC-09-136 de fecha 30 de octubre de 2009 por trabajos de colocación de tela asfáltica para la obra de Sopuerta, lo que enlaza con la impugnación que efectúa al pronunciamiento estimatorio de la demanda reconvencional, referente a esta misma obra. Así, precisando la realidad de los trabajos de impermeabilización encomendados a esta parte, alega errónea la valoración probatoria en la primera instancia incidiendo entre otros extremos en que el perito de la contraparte Sr. Ángel Daniel , Arquitecto Técnico de la obra, no realizó a esta parte en el curso de la misma ningún aviso o referencia sobre la forma en que se estaba colocando la tela asfáltica; y en que se realizaron pruebas de estanqueidad por los empleados de ITURRITEK S.L. y el Sr. Serafin , empleado de DOMUS 21 S.L. mediante el embalsamiento de agua, no observándose filtración alguna. Añade que DOMUS 21 S.L, habiendo conocido el problema de humedades en las viviendas, no requirió la presencia en obra de ITURRITEK S.L. ni efectuó ninguna reclamación sino una vez deducida por esta parte solicitud de proceso monitorio, trasladando a la actora una responsabilidad que solo es suya al objeto de no atender al pago, a lo que también efectúa determinadas consideraciones sobre los informes emitidos por el Sr. Ángel Daniel . Señala como causa de las humedades la deficiente caída de las terrazas, aludiendo que no ha podido aportar prueba pericial al respecto al haber sido ya reparadas las viviendas, destacando además las recomendaciones Don. Ángel Daniel en su informe de mayo de 2011; y entiende que también ha podido influir en la causación de humedades la carencia de medias cañas en alguno de los encuentros de los paramentos verticales y horizontales junto a una incorrecta actuación de DOMUS 21 S.L. al recibir los encuentros con los pavimentos y el rodapié mediante el macizado o sellado perimetral; siendo así que en el propio informe Don. Ángel Daniel de octubre de 2011 se recogen la existencia de problemas de humedades asumidos como propios por la demandada.

Con carácter subsidiario a lo anterior entiende que de la condena a su representada habrá de deducirse: - La cantidad de 12.145,07 euros correspondientes a la factura FIC-09-60 de 30 de junio de 2009 ( documento nº 21 de la demanda ) si se considerase como no debida la factura nº FIC-08-48, ya que aquélla se encontraría pendiente de pago y debiera darse el mismo tratamiento que a la otra factura ya deducida en la instancia por importe de 3.014,19 euros. - Y la cantidad de 5.299,24 euros que en el informe pericial Don. Ángel Daniel se asigna a los trabajos que dice haber realizado DOMUS 21 S.L. ya que no existe factura y además lo lógico es que tales trabajos los hubiere realizado ATEBUR S.L.

Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la recurrida:

1. Se estime en lo sustancial la demanda deducida por 'ITURRITEK S.L' condenando a la demandada 'DOMUS 21 S.L' al pago a la actora de la cantidad de 28.175,18 Euros, sus intereses legales desde la fecha del requerimiento judicial, con imposición a la demandada 'DOMUS 21 S.L ' de las costas de la instancia.

2.- Se desestime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por 'DOMUS 21 S.L ', absolviendo libremente a la reconvenida 'ITURRITEK S.L', de las pretensiones contra ella articuladas, con imposición a la reconviniente 'DOMUS 21 S.L', de las costas de la instancia.

3. Con carácter subsidiario al precedente apartado 2. y de reconocerse que es debida la factura nº FIC-08-48 de 10.242,32 Euros ( Reforma en Txoko- Gorliz), se estime parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por ' DOMUS 21 S.L', condenando a ' ITURRITEK S.L', al pago de la suma de 37.447,23 Euros y sus intereses, sin imposición de las costas en la demanda reconvencional.

4. Asismismo con carácter subsidiario al presente apartado 3. se estime parcialmente la demanda revonvencional interpuesta por 'DOMUS 21 S.L' condenando a 'ITURRITEK S.L' al pago de la suma de 49.592,30 Euros y sus intereses, sin imposición de las costas en la demanda reconvencional.

5. Y todo sin efectuar imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en relación con las cuestiones que se suscitan con respecto a la imputación de los dos pagos realizados por DOMUS 21 S.L. por importes de 5.110 y 5.142,33 euros respectivamente decir que las mismas han de solventarse conforme a las reglas establecidas en los artículos 1172 a 1174 del Código Civil , de tal manera que no estando en el caso previsto en el segundo párrafo del artículo 1172 no es la hoy apelante quien se encuentra facultada para efectuar unilateralmente tal imputación por lo que, aun cuando no se estimara probado que la deudora, al tiempo de realizar dichos pagos los imputara a la factura nº FIC - 08-48 de fecha 25 de abril de 2008 la consecuencia sería precisamente ésta en aplicación de lo establecido en el artículo 1174, párrafo primero, del Código Civil al ser dicha factura de vencimiento anterior a la factura nº FIC-09-060 de fecha 30 de junio de 2009. El precepto establece la imputación más favorable para los intereses del deudor, apreciando así satisfecha la deuda más onerosa del deudor entre las que estén vencidas, siendo criterio de onerosidad comúnmente admitido la más antigua frente a la más moderna ( SS AP Cádiz de 23 de febrero de 1999 , AP de Madrid de 11 de julio de 2009 y 9 de julio de 2010 , y AP Zaragoza de 23 de diciembre de 2010 , entre otras ), de forma que los pagos efectuados por la demandada han de seguir este criterio.

Este motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.

TERCERO.-De otro lado, la prueba pericial obrante en el proceso es contundente en cuanto a la defectuosa ejecución por ITURRITEK S.L. de la impermeabilización de las terrazas en las viviendas de Sopuerta, con la consecuencia de humedades derivada de la misma, la que no queda desmerecida ni por la circunstancia de que durante la ejecución de la obra el arquitecto técnico en la misma, el propio perito Don. Ángel Daniel , no constatara una deficiente ejecución puesto que tampoco consta que este concreto trabajo se desarrollara a su presencia constante y con su aquiescencia y es en todo caso ejecución que el gremio correspondiente ha de saber llevar acabo conforme a la lex artis sin necesidad de instrucciones concretas de la dirección facultativa; ni tampoco por la circunstancia de que se hiciera la prueba de estanqueidad que se afirma por esta apelante ( mera comprobación mediante mangueado a que alude el testigo Don. Serafin en el acto del juicio y en cualquier caso prueba no homologada ), pues lo cierto es que la existencia de filtraciones es incontestable tal y como razona la juzgadora a quo.

Y es resultado probatorio el anterior que no queda desvirtuado por ningún otro habiéndose abstenido quien ahora apela de aportar informe pericial alguno pese a que no hubo de impedírselo la reparación efectuada por la demandada, como alega en su escrito de recurso, cuando ya con el informe pericial acompañado a la contestación-reconvención constan ( folio 273 de las actuaciones ) dos viviendas sin comprobación ni reparación que pudieron por ello ser objeto de análisis por esta parte y de pericial al efecto.

CUARTO.-Consecuencia de lo anterior es, de un lado, que la pretensión de ITURRITEK S.L. de cobro de la factura nº FIC-09- 136, por importe de 3.014,19 euros, haya de ser desestimada ante el incumplimiento contractual en que ha incurrido esta contratista que ha llevado a la realización a nuevo de la impermeabilización, pudiendo en este caso el comitente rehusar el pago del precio como efecto de toda obligación recíproca ante el incumplimiento de la otra parte en virtud de la llamada exceptio non adimpleti contractus, la que como viene sentando reiteradamente el Tribunal Supremo ( así en reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 , en que a su vez cita S de 27 de octubre de 1997 y SS de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ), aun cuando no está expresamente regulada en el Código Civil deriva de sus arts. 1100 , 1124 , 1308 .

Y, de otro, la prosperabilidad de la demanda reconvencional, aun con las matizaciones que de seguido se dirán, por cuanto esta parte incumplidora habrá de resarcir a la dueña de la obra por los daños y perjuicios ocasionados con su incumplimiento a lo que nuevamente habrá de estarse al informe valoración Don. Ángel Daniel sin que quepa la reducción que se insta en el recurso por carencia de facturas de DOMUS 21 S.L. , la que queda suplida por la tasación pericial.

Ahora bien, en lo que sí va a ser estimado el recurso lo es en lo que se insta por la apelante la deducción del importe de la condena pecuniaria que le ha sido impuesta en la primera instancia de la cantidad de 12.145,07 euros ( documento nº 21 de la demanda ) impagada por DOMUS 21 S.L. por trabajos de la impermeabilización de autos. La demandante en reconvención reconoce su impago y aunque el importe de esta factura no haya sido reclamado en la litis por ITURRITEK S.L. lo que no le es dado a esta demandante reconvencional es repercutir en la contratista la total cuantía de la nueva impermeabilización cuando por su parte no se han satisfechos estas cantidades ya que en otro caso y con este montante se produciría un enriquecimiento injusto al obtener la obra sin contraprestación. Es decir, no se ha producido en este montante el daño demandado, por lo que, con revocación en este extremo de la sentencia de primera instancia, la desestimación de la demanda reconvencional tan solo lo será parcialmente, por un importe de 42.746,47 euros, que devengarán los intereses establecidos en la resolución apelada en que ha sido, aun con exceso reconocida.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte apelante, demandada en reconvención, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera instancia por dicha reconvención como en segunda instancia.

SEXTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ITURRITEK S.L. contra la sentencia dictada el día 2 de julio de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1115/11, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución , en el único sentido de dejar sin efecto su pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional deducida por DOMUS 21 S.L. acordando en su lugar, con parcial estimación de la reconvención, que debemos condenar y condenamos a ITURRITEK S.L. a abonar a DOMUS 21 S.L. la cantidad de 42.746,47 euros, que devengarán los intereses establecidos en la resolución apelada, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia por esta demanda reconvencional; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 041012. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.