Sentencia Civil Nº 421/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 590/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 590/2012

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 502/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 421/13

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 502/2011 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS, a instancia de Dª. Casilda contra D. Romualdo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Casilda representado en esta alzada por el Procurador D. FEDERICO GUTIERREZ GRAGERA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29-12-2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: RESUELVO: Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de la Sr. Casilda contra Don. Romualdo , representado por el Procurador Sra. Silvia Molina Gaya, y en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Atribuir al Sr. Casilda y Don. Romualdo la titularidad de la potestad parentalde su hija menor, Aicha.

3º.- Atribuir tanto el ejercicio exclusivo de la potestad parental como la guarda y custodiade la hija menor a la madre, Doña. Casilda .

No se adopta ninguna medida del art. 158.3 a ) y b) del Código Civil

4º.- No establecer régimen de visitas alguno a favor del padre.

5°.- Establecer una pensión alimenticia a favor de la hija común con cargo al padre de 150 euros mensuales, con efectos para el próximo mes de enero de 2012 y pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge.

La cantidad establecida en concepto de pensión se actualizará, en su caso, cada primero de año en función de las variaciones que experimente el IPC, tomándose como referencia el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cuál de ellos sea más elevado.

6º.- Ambos cónyuges satisfarán, por igual, los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y los escolares de naturaleza extraordinaria, entre los que se incluirán en este caso los relacionados con el pago de excursiones, libros escolares o salidas imprevisibles, no así lo recibos periódicos de AMPA y cualquier otro gasto imprevisto en cuya realización estuvieran conformes ambos progenitores.

No cabe pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Casilda la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a la hija común de las partes Aicha de 5 años de edad en este momento, ha cuantificado la contribución paterna a sus alimentos en 150 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios, no ha dado lugar a los efectos retroactivos que solicitaba la hoy recurrente, y no ha dado lugar a las medidas tutelares que en base a los alegados art. 158 del Código Civil o art 237,10-3 CCC, que asimismo peticionaba.

Solicita la actora en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de la menor en 400 euros mensuales, además del pago de los libros, material escolar y la totalidad de los gastos extraordinarios, que se acuerden efectos retroactivos al devengo de la pensión alimenticia, desde junio 2010, y se adopten las medidas que refiere en su escrito para garantizar el pago de los alimentos.

El Sr. Romualdo y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Este Tribunal, considera insuficiente la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de la hija común, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de ésta y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establece el Art. 237-9 del Código Civil de Cataluña , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a la hija mediante su cuidado directo, conforme al constante criterio jurisprudencial.

De la prueba practicada se ha acreditado que en fecha 28 de diciembre 2009 las partes firmaron un convenio en el que pactaron que la guarda de la hija común se atribuía a la madre, con un amplio régimen de visitas paternofilial, una contribución de éste a los alimentos de la hija común de 300 euros al mes además del pago de los libros, material escolar y la totalidad de los gastos extraordinarios de la menor.

En ese momento la Sra. Casilda percibía un subsidio de desempleo de 413'52 euros mensuales, importe que percibió hasta el 9 de enero de 2010, posteriormente hasta el 13 de julio 2010 cobró la ayuda de 426 euros al mes, y en la actualidad no está teniendo ingresos. Vive en el domicilio de sus padres, quienes asumen los gastos de su manutención y los de la menor, pues el padre no ha hecho pago alguno de los alimentos de la hija común.

El demandado, que regentaba un bar cuando firmó el convenio, sin que se haya acreditado las percepciones que obtuviera de su negocio, en la actualidad se halla en prisión, sin tener ingresos, pero es titular de una vivienda en Bigues y Riells, y cotitular con su hermana de otra vivienda, que es ocupada por ésta, respecto de la que manifestó el testigo en el acto de la vista, hermano del demandado, que no pagaba cantidad alguna por tal ocupación.

Es evidente que las circunstancias han variado desde la fecha de la firma del referido convenio y considera esta Sala que si bien el padre no tiene en este momento ingresos líquidos tiene un patrimonio con el que puede sufragar y asumir el pago de alimentos para su hija, pues el deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, con rango constitucional, tal como establece el Art. 39 CE , y una de las obligaciones inherentes a la paternidad que el demandado ostenta sobre su hija.

Por todo ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes esta Sala considera que debe cuantificarse la aportación paterna a los alimentos de la hija común en 200 euros al mes.

Se estima pues, en parte el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia

TERCERO.- En cuanto a la retroacción del devengo de la pensión alimenticia a cargo del padre que solicita la recurrente en base a lo preceptuado en el Art. 237-5,2 CCC, debe estimarse.

Así dice el art. 237-5,2 CCC que se pueden pedir los alimentos anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por causa imputable a la persona obligada a prestar tales alimentos.

Considera la recurrente y coincide esta Sala en la interpretación que del Art 237-5,2 CCC hace la recurrente, pues el demandado no ratificó el convenio presentado en anterior proceso de mutuo acuerdo, lo cual es solo imputable a él, por lo que ahora los efectos de la obligación alimenticia declarada pueden retrotraerse un año desde la fecha de la presentación de la demanda cuya sentencia trae causa de este recurso.

Debe por tanto, estimarse la petición de la recurrente y acordar efectos retroactivos solicitados al devengo de los alimentos de la hija común.

CUARTO.-Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida adolece de incongruencia pues no ha hecho pronunciamiento relativo a su petición, planteada en su demanda de medidas de garantía de la pensión alimenticia para la hija común, sin que pueda estimarse tal incongruencia, pues si bien es cierto que no se hace razonamiento alguno sobre la denegación de las medidas, si se pronuncia en el apartado 3º del Fallo de la sentencia denegando las medidas solicitadas al amparo del art.158 del Código Civil .

Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada y solicita la parte, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Entrando en el fondo de la cuestión esta Sala considera que no deben adoptarse en sentencia las medidas tutelares solicitadas para asegurar el pago de la pensión filial, sin perjuicio de que el demandado si dejara de pagar la pensión alimenticia fijada, asi se solicitara en demanda ejecutiva y se acordara bien ésta, bien otra medida adecuada al cumplimiento forzoso de la obligación.

Debe pues, desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por Doña. Casilda contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Valles , debemos revocar y revocamosdicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia para la hija común que se fija en doscientos euros (200 euros) al mes, con efectos retroactivos desde un año antes de la presentación de la demanda.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.