Sentencia Civil Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 259/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 259/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 522/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 421 / 2014

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a 27 de octubre de 2014

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 522/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de ESFERA REHABILITACIÓN INTEGRAL SA contra CONSTRUCCIONES CALER SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por ESFERA REHABILITACION INTEGRAL, S.A. representada por el PROCURADOR D. JOSE MARIA ARGÜELLES PUIG contra CONSTRUCCIONES CALER, S.A. debo condenar y condeno a la expresa demanda de abonar a la actora la suma de 264,797,77 más el 16% de IVA, con más los intereses y expresa condena en costas'. Aclarada mediante Auto dictado en fecha 15 enero 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba aclarar la sentencia de fecha 31.7.2012 en el sentido que la demanda de abonar a la actora las siguientes sumas: a) la suma de 24.044,77 euros - a la que no procede que se le aplique IVA alguno - b) la cantidad de 240.753 euros más el 16% del IVA. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES CALER SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a D./Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación en los términos que expone.

Frente al recurso se opuso la instante que peticionó la ratificación de la sentencia de instancia con los pronunciamientos que le son inherentes.

SEGUNDO.-Alega en primer término la apelante que la sentencia apelada presenta una grave incongruencia omisivia al no resolver sobre los puntos solicitados , adoleciendo también de una falta de motivación.

No puede compartirse la valoración de la apelante. Conforme al artículo 218 de la L.E.C . las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E . , cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70). Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido , ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión , elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado , es suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C. de 26 de octubre de 1992 ) y tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, que valorando la prueba practicada y realizando una descripción de los hechos que declara probados concluye la pertinencia del pronunciamiento que recoge el Fallo de la sentencia apelada, resolviendo sobre la reclamación planteada y por tanto el objeto del procedimiento. La resolución apelada contiene el proceso lógico jurídico y deductivo que determina la decisión judicial alcanzada, de forma que las partes puedan conocerlo, al igual que las pruebas que la justifican.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la resolución apelada muestra la apelante disconformidad con lo que se denomina 'gastos fuera de contrato' por importe de 79.514,24 euros .

Se expone que existe una falta de prueba sobre su pertinencia por lo que debería desestimarse la reclamación o subsidiariamente rebajarse.

Señala que siendo costes relacionados con cinco obras en colegios distintos, esos cinco casos se corresponden con obras por las que la actora venía facturando.

Considera que versando el sobre coste en la realización de horas extras, hormigón en agosto y suministro de material en ese mismo mes, no se recogieron tales conceptos hasta que su socio fue despedido, no observándose sobrecostes reales y no existiendo prueba alguna de los mismos.

En concreto sobre el sobrecoste del hormigón alega que no se ha acreditado que el precio del hormigón sea más caro en agosto y que esa partida ya estaba contratada, empleándose al inicio de la construcción.

En cuando al incremento del 15% en porte de materiales pedidos y servidos en agosto, nuevamente señala que no tiene ningún sentido dado que al presentar el presupuesto ya sabía que iba a trabajar en agosto .

Respecto de los trabajos en sábados y domingos y festivos alega que los contratos ya preveían el posible trabajo en festivos, aduciendo que se realizaron con normalidad y dentro de la urgencia prevista por el inicio del curso escolar, no entendiendo probada la existencia de un extraordinario retraso que hubiera motivado el trabajo en festivos, más allá de algo normal y previsto. Además refiere que aún de aceptarse los argumentos de la actora, cobrar horas extras, solo correspondería pagar la diferencia de coste entre la hora contratada y el sobrecoste que pagó la apelada a su personal por trabajar en festivo.

No cabe aceptar el presente motivo de apelación.

Es un hecho acreditado por la prueba practicada que las obras en los colegios sufrieron un claro retraso por circunstancias no imputables o de responsabilidad de la apelada y ese retraso motivo la necesidad de trabajar en horas extras y días festivos.

En relación a las obras de Cervelló, a las que se refiere la factura aportada con la demanda como documento nº 28, debe aludirse a lo manifestado por el Sr. Eulalio , socio de Esfera y trabajador de la apelante, que refirió que se encontraron con un olivo en medio de donde debían hacerse las obras y esto retardó mucho las mismas, debiéndose trabajar en días festivos y fines de semana y con horas extras. El Sr. Gerardo , que trabajó para la apelante como autónomo, también confirmó que en los seis colegios en los que él trabajó hubo incidencias, debiéndose luego recuperar el tiempo perdido por ellas, lo que considera que les pasó al resto de empresas que realizaban en aquellos centros trabajos, dada la necesidad de entregar la obra en tiempo, añadiendo que la apelante le participó que no se preocupara por los sobrecostes, si bien luego tuvo que asumirlos él hasta que finalmente acabó por cobrar. El Sr. Jaime , que también trabajó para la apelante habiendo sido encargado de obra, expuso que los colegios se terminaron en plazo, si bien tras el 15 de septiembre hubo que hacer algún repaso sin que hubiera habido quejas por obras mal hechas y que las obras en los colegios no se iniciaron en el plazo previsto, por el acontecimiento de diversas incidencias de la que no era culpable la apelada, exponiendo en concreto en cuanto a las obras de Cervelló, de las que él era el encargado, la existencia del olivo en el lugar en que el iba a haber un módulo, debiéndose recuperar el tiempo perdido haciendo más horas y habiendo gastos extras que se le comunicaron. También debe aludirse al testimonio del Sr. Mariano , que trabajaba para la apelada en el verano de 2008 como autónomo, que nuevamente participó la existencia de incidencias en las obras de los colegios en las que aquella no tuvo ninguna responsabilidad, que ello no obstante se acabaron en plazo y sin que hubiera habido quejas, exponiendo en cuanto a las de Cervelló nuevamente la existencia del olivo, que se tuvo que retirar, perdiéndose casi todo el mes de julio en los trámites que tal hecho provocó, habiéndose comunicado a la apelante los gastos extras , diciéndoles que los facturasen.

También queda justificada la reclamación que resulta del documento nº 29 de la demanda y las facturas que lo anexan, relativo al IES Pallaresus, referente a los trabajos extras y a la diferencia en el precio del hormigón y portes de materiales, al resultar de lo expuesto la existencia de retrasos en las obras y en concreto para estas que el propio Sr. Rodolfo asumió que debió retirarse un módulo, si bien pese a ello justificó los trabajos en fines de semana por la falta de trabajo durante la semana. Ello no obstante Don. Eulalio manifestó , habiendo sido el jefe de obra en esta, que hubo un módulo que la administración debió desmontar utilizándose junio y julio para unos cursos de verano, lo que provocó un gran retraso. También expuso que ello ocasionó grandes retrasos que conocía la apelante. Don. Jaime encargado de ésta obra manifestó que se finalizó en plazo, pero que había un módulo que no pudo quitarse hasta agosto por la existencia de un curso de verano en julio, no teniendo nada que ver en la incidencia la apelada, que ello no obstante tuvo que recuperar el tiempo perdido, estando al tanto de todo la apelante. En línea con tales manifestaciones Don. Mariano confirmó la existencia de un módulo que estaba donde no tenía que hallarse y la existencia de un curso de verano, lo que determinó el inicio tardío de las obras.

Otro tanto cabe manifestar para CEIP Volerany, cuya reclamación resulta del documento 29 bis, exponiendo Don. Mariano que se estaba desarrollando un curso de verano, no pudiéndose trabajar hasta que acababan, lo que propició un sobrecoste, manifestando en cuanto al hormigón que es más caro en agosto que en julio, lo que se le comentó a la apelante, diciéndole que lo pediría esta por resultarle más barato, al ser mayor empresa y se supone que hacer pedidos de más envergadura, si bien luego en agosto no había nadie en el departamento de administración y el pedido tuvo que hacerlo el testigo por la apelada, resultando más caro y teniendo que pagarlo por anticipado. Don. Jaime también confirmó la existencia de incidencias. Don. Eulalio en línea con tales manifestaciones expuso la existencia de gastos extras por el hormigón, que conocía la apelante trasmitiéndoles su conformidad.

La reclamación que se plasma en el documento 30 de la demanda también queda acreditada a la vista del desglose de importe que se efectúa, para la obra CEIP Bisbe Sivilla, atendiendo a lo ya expuesto en el párrafo que precede para el hormigón y a los retrasos habidos en la obra, resultando según manifestó Don. Mariano que la licencia no fue obtenida en tiempo, lo que deriva también del documento, consistente en notificación del Ayuntament de Calella, iniciándose las obras en julio, generándose los lógicos sobrecostes, acabando pese a ello en plazo, lo que también confirmó Don. Eulalio .

El documento nº 31 de la demanda, referido al CEIP Cambrils 4 también justifica la última de las reclamaciones del apartado analizado de gastos fuera de contrato, reproduciendo ahora lo expuesto para el hormigón por los retrasos, confirmando Don. Mariano que la existencia de un olivo y unas ruinas romanas les supusieron un claro retraso, lo que se le participó en el momento a la apelante, así como los inconvenientes que para el hormigón iba a suponer, manifestando ésta su voluntad de solucionar la cuestión. Don. Jaime , al igual que Don. Eulalio , también refirió la existencia de las ruinas romanas, que se encontraron, así como la presencia de árboles que no llegaron a retirarse, colocándose los módulos en otro extremo, sin que hubiera culpa o responsabilidad alguna de la apelada. Don. Gerardo expuso también que en esta obra había habido problemas.

En consecuencia debe estarse a lo que viene acordado, pues los retrasos no son imputables en forma alguna a la apelada, de modo que no puede entenderse que del contrato resulte su obligación de asumir los sobrecostes que hubieran determinado, entendiendo y valorando que la cláusula particular segunda de los contratos no hace recaer éstos en la apelada, salvo en los supuestos en que hubiera sido su actuación la que diera lugar a los trabajos extras.

Además no cabe exigir a ésta la compra de materiales de forma bien anticipada a la necesidad de los mismos, dadas las incidencias que iban aconteciendo y que bien podían provocar la suspensión del contrato o su finalización de forma anticipada, debiendo soportar esos costes, constando también el compromiso de la apelante a adquirir el hormigón, lo que finalmente no hizo, propiciando así que se tuviera que adquirir en agosto. Por último debe añadirse en cuanto a que las horas a trabajar ya estaban presupuestadas debiéndose abonar solo el sobrecoste por los trabajos en festivos o horas extras, que no cabe tal opción cuando la apelada lógicamente no podría prescindir de los operarios contratados, en previsión y organización derivada sus compromisos, por una tardanza a ella ajena y que motivo los trabajos posteriores.

CUARTO.-Versan las alegaciones del apelante, seguidamente, sobre la factura extra por trabajos de albañilería, correspondiente con el documento nº 39 de la demanda, exponiendo que es evidente que la factura es improcedente, bajo la argumentación de que no se ajusta a ninguna obra en concreto, mencionando dos, sin detallar medición a origen, correspondiendo al actor acreditar la realidad de los trabajos que pretende cobrar, sin que baste una afirmación unilateral de que se tuvieron que hacer trabajos posteriores a la última factura.

La reclamación que se realiza por la actora se basa en la factura que aporta a autos, por diversos trabajos de albañilería en las obras de la C/ Llobregós , 134 y 135 y C/ Pantà de Tremp, 1 y 3 de Barcelona, sin que exista detalle o pormenorización o descripción alguna sobre los trabajos realizados para justificar la factura .

Ante tal circunstancia debe aceptarse sobre éste extremo la apelación, entendiendo que la factura aportada no acredita de forma cierta e indubitada la pertinencia de su abono y ni siquiera los trabajos a los que alude, de forma que no puede constarse su realización y contrastarse la procedencia de su pago, no contenido detalle o relación alguna de los trabajos a lo que se refiere, más allá de la expresión 'trabajos de albañilería realizados'. En consecuencia deberá revocarse la resolución apelada en cuanto a la condena de la suma de 10.665,90 euros, más el IVA correspondiente.

QUINTO.-El siguiente de los motivos de la apelación se basa en la reclamación de la demanda por facturas impagadas de diversas obras, por importe de 150.572,86 euros, aludiendo a la existencia de duplicidades en la facturación por tratarse de partidas que, aunque inicialmente figuraban en el contrato de la actora, fueron por diversas causas ejecutadas por un tercero que facturó a la apelante directamente o bien de material para la obra que adquirió ésta.

Al respecto alude en primer término a la obra de IES Pallaresos, señalando que la apelada facturó 59.773,91 euros de los que cobró 36.052,17 euros y que, atendiendo a la factura aportada como documento nº 12 junto a la demanda se observa que contiene errores de medición, facturándose además partidas inicialmente contratadas a la apelada, pero que debieron ser contratadas y abonadas a tercero. Además expone que el contrato aportado por la actora como documento nº 10 contempla en sus condiciones particulares que los precios incluyen los materiales.

Sigue exponiendo que en la factura consistente en documento nº 12 de la demanda el importe es de 26.331,13 euros, habiendo partidas en blanco, existiendo descuentos, pero olvidando otros, aludiendo a materiales que pagó y que debía haber comprado la apelante, con remisión al documento 14-5 y a la factura de 3.568,90 euros, al documento 14-7 de la oposición para facturas de materiales por importe de 1.079,95 euros, al documento 14-16 para la factura por importe de 49,28 euros, al documento 14-11 y a la factura por 1.277,67 euros, al documento 14-10 con factura de 224,45 euros y al documento 14-13 con factura por 851,82 euros, de forma que sostiene que el importe que abonó por la obra de Pallaresos de 6.613,87 euros deben deducirse de la reclamación.

A la vista de la documental obrante en autos y en especial de la factura aportada por la apelada como documento 12 junto con su demanda, de 31 de agosto de 2008, no cabe acoger el presente motivo de apelación, no entendiendo debidamente acreditadas las alegaciones de la apelante al respecto, siendo destacable que no existe prueba fehaciente de la aludida duplicidad a la que se refiere, a la vista de los conceptos que se recogen en las facturas, pudiéndose tratar de materiales para cometidos no contratados con la apelada ( cuando consta que también trabajaron otras empresas en las obras) y no compaginando con lo manifestado las propias fechas de las facturas a las que se remite el apelante, todas posteriores a la presentada por la apelada y en concreto del mes de septiembre.

En cuanto a la obra de Llobregós se remite la apelante a lo que tilda de particularidades de la factura aportada como documento 38 de la demanda, aludiendo a partidas sin descontar, que no debería haber pagado Caler, remitiéndose al documento 24-1 de la oposición y en concreto a la factura por 6.955,94 euros, al documento 24-11 con factura por 1.257,71 euros, al documento 24-12 con factura por 972,56 euros, al documento 24-9 con factura de 802,09 euros y al documento 24-4, 24-6, 24-7 y 24-8 con facturas de 83,54 euros, 19,96 euros, 70,57 euros y 72,71 euros. Por todo ello valora que el importe de los trabajos y materiales abonados por Caler y que correspondían a Esfera por la obra de Llobregós es de 16.195,44 euros, que deben ser deducidos de la reclamación de la apelada.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido. En primer término en cuanto a la factura del documento 24-1 al no constar la coincidencia a la que alude la apelante con la partida de impermeabilización del terrado del documento 38 de la demanda, existiendo solo uniformidad en cuanto a la impermeabilización pero no en cuanto al resto de los conceptos, pareciendo que la factura de Imteyma recoge trabajos más complejos, siendo significable que el Sr. Gonzalo expresó en la vista que él solo ponía la tela asfáltica, concepto que no se recoge en la factura de la apelada.

En cuanto al documento 24-4 tampoco cabe estimar la duplicidad a falta de prueba que acredite la duplicidad de cobros o que la apelante ya había abonado por esos conceptos, no existiendo acreditación al respecto, lo que también ocurre con la factura del documento 24-6 y la del 24-7.

La misma argumentación sirve para el documento 24-8 resultando además contrario a lo manifestado por la apelante la propia fecha de la factura, con una entrada en la apelante, según el sello que presenta, de 7 de abril de 2009, cuando la factura de la apelada es de octubre de 2008.

Para las facturas de los documentos 24-9. 24-11 y 24-12 debe remitirse a lo ya expuesto, al no existir prueba suficiente de la coincidencia de partidas que se alega, siendo además las fechas de entrada de noviembre de 2008.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . , cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión , desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor y en el supuesto de autos el apelante no ha acreditado debidamente aquello que le incumbía.

Sigue en su exposición refiriéndose a la obra de Bisbe Sivilla , exponiendo que en el documento 22 de la demanda hay partidas que la apelada se olvida de descontar , remitiéndose al documento 18-2 de la oposición y a la factura de 6.845 euros, al documento 18-1 con la factura de 3.967,20 euro , al documento 18-4 y 18-5 con facturas por 25.227 euros, 33206,13euros y -10.000 euros, manteniendo que el importe por los trabajos y materiales abonados por Caler que correspondía a Esfera para la obra de referencia es de 25.994,44 euros.

La factura 1334 de Esfera presenta un detalle de partidas pormenorizado, un importe total a origen de 48.600,07 euros y una fecha de 31 de agosto de 2008.

La factura de 3.967,20 euros que adjunta la apelante tiene una fecha de octubre de 2008 y parece responder a cinco muebles, no existiendo prueba alguna de que exista una duplicidad en la factura adjuntada como documento nº 22 de la demanda en cuanto a suministro y colocación de taquilla con seis módulos y seis puertas, por lo que no puede aceptarse la valoración de la apelante.

La factura por importe de 7.940,20 que presentó ésta tampoco presenta una coincidencia con las partidas recogidas en el documento nº 22 de los aportados con la demanda, pese a lo que expone, pudiendo obedecer a otros trabajos a realizar en la obra en la que fue subcontratada la apelada. Otro tanto debe aplicarse al documento 18-4 y 18-5 de modo que a falta de prueba cierta al respecto debe estarse a lo que viene dispuesto, no procediendo por tanto la deducción que postula la apelante.

Continúa su exposición en el presente motivo de apelación aludiendo a la factura presentada por la apelada junto con la demanda como documento nº 37 y vuelve a señalar que no se han descontado una serie de facturas que no debería haber pagado Caler, remitiéndose al documento 23-1 presentado con la oposición y a la factura por importe de 5.398,80 euros más IVA, debiéndose descontar los 6.260,47 euros que la apelada factura por esa partida.

La factura que aportó la apelada es de 31 de agosto de 2008, mientras que la referida por la apelante es de 30 de octubre de 2008. En la vista Don. Gonzalo asumió una aparente coincidencia entre ambas, si bien sostuvo que sus trabajos en el Obdulio se limitaron a poner tela asfáltica. Ante estos hechos no puede aceptarse la pretensión de la apelante pues a falta de prueba fehaciente de que los trabajos facturados por la apelante se hubieran hecho de forma incorrecta, dando lugar a una posible reparación y aun de que nos hallemos ante una identidad absoluta en los trabajos, recogiéndose en la factura de la apelada la palabra 'coberta' y en la factura presentada por la apelante las de ' terrado principal y terrazas' , no puede estimarse aquella, no existiendo constancia de que nos hallemos ante una supuesta duplicidad.

Seguidamente debe centrarse la exposición en la obra de Panta de Tremp 9 bis, con alusión a la factura de la apelada, que aportó por fotocopia como documento 30 bis, alegando al igual que en las situaciones anteriores que existen facturas por materiales pagados por Caler que corresponde a esa obra y que debía haber comprado Esfera, remitiéndose al documento 32-28 y a la factura por importe de 1.005,79 euros y al documento 32-29 con la factura de 986,35 euros, así como a los documentos 32-3, 32-6 y 32-23 y las facturas por 48,94 euros, 5,03 euros y 116,96 euros, entendiendo que 2.163,07 euros deben ser deducidos de la reclamación de la actora. Efectivamente las facturas que aporta la apelante se refieren a diversos materiales, con alusión a la obra de referencia, más nuevamente debe señalarse que no existe prueba alguna de que exista una duplicidad o coincidencia entre las partidas que factura la apelada y estas, pudiendo obedecer la compra que se alega a otros trabajos propios de la contratista no encargados a la subcontratada. Además y con carácter primordial debe estarse a que según la sentencia de instancia, en pronunciamiento no atacado, considerando que no cabe reconvención implícita, deja fuera del objeto las obras que refiere, entre las que está las de Pantà de Tremp 9 bis.

SEXTO.-El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la intervención Don. Eulalio en los hechos, exponiéndose que la relación entre apelante y apelada venía presidida por la figura de éste, que era accionista principal de la actora y encargado de la demandada, entendiendo que no se ha probado que la apelante conociera tal doble condición, que en todo caso haría entender como había ido pagando las facturas que le presentaba Esfera, en la confianza de que el visto bueno Don. Eulalio protegía los intereses de Caler.

Pues bien tal exposición no puede servir para modificar la resolución apelada, siendo irrelevante que la apelante conociera o no aquella doble condición Don. Eulalio , constando la contratación de la apelada en las diferentes obras de autos y la realización de los trabajos, no habiendo acreditado hasta este punto la improcedencia de lo reclamado.

Ahora bien, debe significarse que de la prueba practicada en la vista resulta que Don. Eulalio no ocultaba su participación en la apelada, pues si bien Don. Rodolfo expuso que en Caler nadie conocía la relación de aquel con Esfera, el propio Don. Eulalio manifestó que la apelante contaba con la escritura de constitución de la apelada donde aparecía su vinculación como socio, añadiendo que el Sr. Luis Francisco sí sabía que era socio. Por su parte Don. Gonzalo manifestó conocer tal circunstancia, aludiendo a que se lo dijo el mismo, no pareciendo un tema secreto u oculto, lo que también confirmó Don. Mariano . En consecuencia parece propio considerar que efectivamente la apelante sabía de la condición de socio de la apelada Don. Eulalio .

SÉPTIMO.-Por último alega la apelante al respecto de los 'gastos fuera de contrato', por un importe total de 80.514,25 euros, que sobre los mismos no cabe la imposición del IVA, al no haberse reclamado en la demanda, ni constar en los documentos aportados por la actora.

No cabe acogerse ésta pretensión. En primer término sí solicita la actora el abono del IVA al cuantificar el suma total objeto de reclamación y además su condena viene obligada por el devengo obligatorio del impuesto conforme a las normas sobre aplicación del mismo.

OCTAVO.-No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada al ser el recurso objeto de estimación parcial, conforme al art. 398.2 de la L.E.C ., no procediendo revocación del pronunciamiento relativa a las costas de primera instancia, pues la estimación parcial del recurso implica o supone la existencia de una estimación sustancial de la demanda , que conforme al art. 394 de la L.E.C ., determina la pertinencia de imponer las costas a la demandada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Caler S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona en fecha 31 de julio de 2012 y aclarada por Auto de 15 de enero de 2013, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de restar de la suma a abonar por la demandada a la actora la cantidad de 10.665,90 euros, lo que supone que las cifras a satisfacer son las de de 24.044,77 euros y la de 230.087,1 euros, más el 16% de IVA, confirmando el resto. No procede expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.