Sentencia Civil Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 89/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000421/2014

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 12 de diciembre de 2014.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000089/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSE CALDERON LABAO; y parte apelada Hugo , Clara , Florinda y Matilde en representación de la C. hereditaria de Valeriano , representado por el Procurador Sr/a. TERESA CAMY RODRÍGUEZ-HESLES,, y asistido del Letrado Sr/a. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª Florinda , Dª Matilde , D. Hugo y D. Valeriano , representados por la Procuradora Dª Teresa Camy Rodríguez, contra la entidad Caja de Ahorros de Santander y Cantabria -en la actualidad Liberbank, S.A- representada por el Procurador D. Carlos Vega-Hazas Porrua; debo DECLARAR Y DECLAROla ineficacia por nulidad relativa de los contratos y operaciones siguientes: Los contratos de Cuenta de Valores suscritos por los actores con números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 en relación exclusiva a los títulos por las participaciones preferentes; Las Ordenes de Suscripción y Compra de Valores sobre Preferentes Serie A, Cantabria Capital Limited S.A Pival NUM004 , operaciones con los números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 de fechas comprendidas entre el 24 de octubre de 2001 al 2 de julio de 2002; Y de las operaciones perfeccionadas entre las partes el 25 de marzo de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes al amparo de la ley 9/2012. En consecuencia, ACUERDO, en

relación exclusiva a Dª Florinda , Dª Clara , D. Hugo y D. Valeriano y a las participaciones preferentes que les fueron adjudicadas y de las que son titulares, la retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos, restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, CONDENANDOa la entidad demandada a la efectiva restitución a la actora del capital invertido en participaciones preferentes por 99.000 euros, actualizado el valor por aplicación del interés legal desde la fecha de los respectivos otorgamientos a la fecha efectiva de devolución, así como a la devolución de cualquier interés, gasto o comisión imputados y cargados a los actores o a los contratantes por las propias contrataciones o sus cumplimientos, o que en lo sucesivo les puedan ser cargados por la administración, custodia o mantenimiento o por cualquier otra razón de la inversión demandada, incluso correos y comunicaciones.

Se condena a la demandada Liberbank, S.A al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó Las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es la infracción del art. 399 LEC , infracción del Principio de justicia rogada. El recurrente alega que no se solicita la ineficacia del contrato valor NUM003 , a nombre de D. Valeriano en relación con los 42 títulos que se adjudico en la partición hereditaria y sin embargo se acuerda en sentencia. Es evidente que en el momento de redactarse la demanda no se conocía el número del contrato valor o se produjo un error. Lo cierto es que el titular de dicho contrato valor ejercita acción de nulidad respecto al contrato de su titularidad o de sus 42 títulos y en el fundamento de hecho IV de la demanda, párrafo tercero se dice:' a fin de ejecutar la participación de las participaciones preferentes, se ven obligados a suscribir los oportunos contratos de cuentas valores, de los que se acompañan los otorgados por Dª Florinda , Dª Clara y D, Hugo , documentos 39 a 43, que sin embargo se hace extensible a cualquier otro contrato que en relación con los instrumentos financieros enjuiciados se viesen obligados a concluir cualquiera de los demandantes. Es evidente que se está accionando por el contrato de cuenta valor que se vio obligado a suscribir D. Valeriano en sustitución de los 42 títulos de participaciones preferentes.

SEGUNDO.Se alega vulneración del art. 1301 del Código civil . Entiende la recurrente que la acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes está caducada al haber transcurrido con exceso el plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

El art. 1.301 Código civil establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En primer lugar, el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido de forma unánime como de caducidad, así las sentencias del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 y de 1 febrero 2002 declaran que el plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad. La parte hoy recurrente no alega la prescripción de la acción en la 1ª instancia, estaríamos, por tanto, ante una cuestión nueva.

A ello debe añadirse que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde la consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

No puede considerarse ni prescrita ni caducada la acción de nulidad ejercitada por los actores; a la fecha de presentación de la demanda no se había consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos y obligaciones generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, ello con independencia de que pueda entrarse en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o de tracto sucesivo; la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses.

Es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón en que en dicho día no podían haberse cumplido completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Hasta que no se devuelve el capital invertido o bien hasta que los actores hubieran decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones reciprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

TERCERO.El siguiente motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Hay que delimitar la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarias, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

En el supuesto de autos quienes suscribieron las preferentes fueron el Sr. Norberto y su esposa Sra. Hortensia ; Don. Norberto era perito industrial, en la fecha de suscripción de las preferentes tenía 86 años y con un estado de salud muy delicado; Doña. Hortensia era ama de casa, con 82 años. Anteriormente habían invertido en letras del Tesoro y en acciones de Endesa; el importe de las acciones de Endesa fue de 4.500 Euros, no de 123.000 Euros como invirtieron en participaciones preferentes. Estamos ante un perfil de inversión conservador. No se acredita que se les diese información alguna sobre el producto que suscribían y los datos que se incluyeron en el contrato inducen a error. El propio director hace constar en el documento folio 23, ' plazo fijo cada tres meses' Imposiciones a plazo', dando a entender que era un plazo fijo del que se podía disponer cada tres meses.

CUARTO.El tercer motivo del recurso es la incorrecta interpretación que realiza el juzgador de instancia sobre la doctrina del error como vicio del consentimiento.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo. No se le facilita información adecuada; invierten prácticamente todos sus ahorros; en el contrato figura plazo fijo.

Es cierto que quienes suscribieron las participaciones fueron Don. Norberto y Hortensia , y quienes accionan sus hijos. Los causantes han fallecido y, por tanto, sus herederos están legitimados para ejercitar las acciones que correspondía a los causantes en defensa de los bienes de la herencia. El hecho de que sólo accionen 4 hermanos y uno de los hermanos no ejercite acción alguna no acredita que sus padres o causantes actuasen con consentimiento válido y eficaz. El ejercicio de la acción es personal e individual y uno de los hermanos no ha querido ejercitar acciones. No se puede dar ninguna valoración distinta de la recogida en sentencia al hecho de que uno de los hermanos no ejercite la acción de nulidad.

QUINTO.Por último sostiene la recurrente que hubo confirmación tácita del pretendido error, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los titulares, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata, los herederos nada más recibir las participaciones en la partición hereditaria. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción e anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita.

No existe vulneración alguna del art. 217 ley de Enjuiciamiento civil . Como se ha dicho existe una prueba contundente del error en el consentimiento padecido por los causantes de los actores.

SEXTO.Se alega que el juzgador de instancia no ha valorado el canje voluntario, realizado por los actores con pleno consentimiento y voluntad.

El canje de las participaciones preferentes viene impuesto por la Ley 9/2012. En el momento de la firma de los contratos de cuentas valores los actores se reservan las acciones civiles y lógicamente lo suscriben, ante el temor de quedarse sin nada.

Igualmente se alega infracción del art. 1.303 Código civil establece que la declaración de nulidad de una obligación obliga a los contratantes a restituirse las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

La sentencia acuerda retrotraer las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de otorgamientos respectivos, restituyendo la parte actora a la entidad demandada el importe total del rendimiento dividendo neto percibido... es cierto que la sentencia no recoge la devolución de las acciones y obligaciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes, pero debe entenderse implícito , al acordar retrotraerse a la situación jurídica y económica anterior a la fecha de los otorgamientos respectivos, los actores deben devolver a la demandada las acciones u obligaciones recibidas. La parte pudo solicitar una aclaración o complemento de sentencia, no era necesario impugnar la sentencia.

SEPTIMO.Por último se impugna la imposición de las costas procesales de la 1ª instancia.

El juzgador de instancia hace una aplicación ajustada a derecho del art. 394 LEC .

Es cierto que los actores en principio solicitan la nulidad de todas las participaciones preferentes suscritas por sus padres, importe 123.000 Euros, pero de forma subsidiaria solicitan que la Nulidad afecte exclusivamente a los títulos recibidos por los cuatro hermanos que ejercitan la acción, por importe de 97.000 Euros, esta es la acción estimada en la demanda y estamos ante una estimación íntegra de la misma.

OCTAVO.Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Así en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Liberbank S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de Santander en juicio ordinario nº 459/13 confirmando la misma en su integridad, con la precisión de la obligación de los actores de devolver a la demandada las acciones u obligaciones de Liberbank S.A. recibidas en sustitución de las participaciones preferentes. Con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.