Sentencia Civil Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 554/2012 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 421

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE: ILMO. SR.

HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACION Nº 554/12

JUICIO Nº 1211/10

En la ciudad de Málaga, a ocho de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 1211/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de Alexis .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de D. Alexis contra D. David y Dña. Fátima , por lo que acuerdo:

.- No ha lugar a la tutela jurídica pretendida sobre la posesión en cuya virtud acciona la parte actora.

.- Condeno a la parte actora -D. Alexis - al pago de las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Estepona, se alza el apelante DON Alexis manifestando que la resolución que se recurre desestima la demanda al entender que nos encontramos ante una posesión ilegítima, del artículo 444 del C. Civil , que surge en el año 2009 con la construcción de un muro, que urbanísticamente resulta ilícita y que ello determina que carezca de protección legal, al tratarse de una posesión pública pero no pacífica. Y denuncia que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, por cuanto han quedado acreditados los siguientes extremos:

a) Muro perimetral: El solar de su propiedad linda por el sur con el muro de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ;

b) Pasillo de acceso: Basta leer la descripción de la finca matriz obrante en la certificación (documento nº 1 de la demanda) para extraer las siguientes conclusiones: ' que a su finca se ' accede desde zona peatonal común lateral de acceso a los ocho bungalows de la manzana de que forma parte'; esto es, el demandante y los demandados están separados por un muro, y además a la finca del actor se accede por un pasillo peatonal.

Añade que su posesión es pública y pacífica, puesto que los demandados jamás han ostentado la misma; y que la perturbación se produjo el día 5 de diciembre de 2009, porque si bien desde un año y medio antes los demandados le venían pidiendo que retirara la puerta del pasillo, no es hasta ese día cuando comienzan a derribar el muro que delimitaba ambas propiedades -o posesiones- para instalar en el mismo una puerta de acceso que jamás había existido. Pone de relieve igualmente la irrelevancia de la situación urbanística, porque el derecho urbanístico y el derecho civil responden a finalidades distintas

SEGUNDO .- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria. Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un «animus spoliandi», entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

En definitiva, las acciones interdictales no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sea cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. Siendo requisitos para que pueda prosperar la pretensión interdictal primero, la acreditación o prueba por el actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; segundo, la prueba de la realidad de tal despojo, lo que habrá de verificarse en y por hechos materiales, determinándose la identificación de lo poseído.

El procedimiento ejercitado en esta litis es el que antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba interdicto de retener o recobrar y que en la actualidad es definido como ' juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute' (art. 250.4). A pesar de esa nueva regulación no se puede negar que siguen teniendo los mismos requisitos que antes se exigían a los interdictos: La finalidad de este tipo de juicios sumarios es la de mantener la paz jurídica, resolviendo sobre la realidad y existencia de una posesión, detentación o tenencia al margen de cualquier otra consideración sobre la realidad o preferencia de derechos. Como ha dicho algún autor ' El fin último de los interdictos es salvaguardar el principio general de respeto a la 'quietud social', evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente, de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones doctrinales o dogmáticas sino descender al supuesto concreto y comprobar si ha existido un actuar arbitrario que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior.'

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de recurso de apelación acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.

Así, sostiene el recurrente que es propietario y poseedor de cinco fincas en la URBANIZACIÓN001 , fincas registrales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, fincas que provienen por división de una anterior finca matriz, la nº NUM006 , bastando leer la descripción de la finca matriz para extraer que ' el solar linda por el sur con el muro perimetral de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 '. Y en cuanto al pasillo de acceso, afirma que basta leer la descripción de la citada finca matriz para alcanzar la siguiente conclusión: ' que a su finca se 'accede desde zona peatonal común lateral de acceso a los ocho bungalows de la manzana de que forma parte';esto es, que nos encontramos no sólo con que demandante y demandados están separados por un muro, sino que a la finca del recurrente se accede por un pasillo peatonal. En definitiva, que su posesión está acreditada civilmente que ha sido pública, notoria, prolongada en el tiempo, conocida por los demandados y aceptada por la Comunidad de propietarios sin problema alguno, por lo que no cabe más que concluir cómo la actuación de los demandados de fecha 5 de diciembre de 2009 supuso una perturbación posesoria.

En la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación se establece por el Juzgador a quo que '..... de la depuración del alegato fáctico contenido en el escrito iniciador de este procedimiento -la demanda- en el que se habla constantemente de 'perturbaciones' se colige que realmente lo que constituye el objeto del presente procedimiento es una acción posesoria de cese en la perturbación siguiendo la terminología de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Conforme señaló la SAP. de Murcia de 24 de febrero de 2.003 , la perturbación, a los efectos del procedimiento dirigido a retener la posesión, es todo quebrantamiento posesorio no constitutivo de despojo y consiste en aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera posesoria ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión, que es conservada por el actor, debiéndose incluir dentro del concepto de perturbación no sólo la actual, sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor. Por ello, y siguiendo la doctrina contenida en la SAP. de Zamora de 19 de junio de 2.008 , sus requisitos son: a) la perturbación posesoria es siempre una actividad que, por su naturaleza, constituye una injerencia en la esfera posesoria ajena o una amenaza de que ésta se va a producir de forma inminente; b) el resultado de la perturbación nunca puede llegar a constituir, lógicamente, la privación, en todo o en parte, de la posesión, sino que debe limitarse a la producción de molestias o dificultades para el poseedor en relación con la posesión de la cosa oderecho; c) la perturbación , al igual que el despojo, es una actuación objetivamente ilícita o antijurídica, en la medida en que menoscaba un interés jurídicamente protegido; y d) el 'animus spoliandi' del perturbador.

En el caso que nos ocupa ha de señalarse que se torna en requisito básico y fundamental para que la acción interdictal pueda prosperar la cumplida demostración por parte del actor no sólo del hecho de la perturbación sino también de la previa posesión, dado que sin ella no puede consumarse el despojo. Y así, es doctrina consolidada que se requiere para que la posesión sea susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad, no siendo suficiente las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusiva la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. Pues bien, de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones, en especial de la documental y de la pericial practicada al efecto, resulta evidente que el pasaje es una vía peatonal de acceso a los bungalows NUM010 a NUM008 , que se encuentra cerrado entre los bungalows nº NUM007 y NUM008 y al final del NUM009 , y que anteriormente lo había estado entre los nº NUM011 y NUM007 y entre el NUM008 y el NUM009 . Y en este sentido resultan sumamente ilustrativas las conclusiones alcanzadas por el perito Don Jose Miguel (folio 244), cuando afirma que entre el bungalow nº NUM000 del Conjunto URBANIZACIÓN000 , propiedad de los demandados, situado al Sur, y la finca registral nº NUM004 , propiedad del demandante, situada al Norte, hay un camino público, en dirección Este-Oeste, desde la C/ DIRECCION000 hasta el Arroyo del Saladillo, y que como consecuencia de la colocación de las puertas en el camino y la ocupación del mismo por parte de Don Alexis , los propietarios del bungalow nº NUM000 del Complejo Paya DŽor (los demandados), situada al Sur del camino, no pueden acceder a la cara exterior de la pared Norte de su vivienda. Y a ello hay que unir que la existencia de dicho pasillo queda igualmente justificada por las fotografías unidas al informe pericial citado, observándose en las fotografías 1, 2 y 3 la configuración del pasillo, y como el mismo va transcurriendo entre las propiedades del complejo hasta que - fotografía nº 4- aparece como una puerta lo cierra en seco, justo a la altura del bungalow nº NUM008 , propiedad del demandante, debiendo recordarse que los bungalows nº NUM008 y NUM012 , este último también propiedad del actor, forman parte de un conjunto de 8 bungalows -del NUM010 al NUM009 -, a los que se accede a través de dicho pasillo, al igual que se accede a la propiedad de los demandados; es decir, que el pasillo existe, y su configuración es idéntica a la que presenta antes de la ilegítima puerta colocada por el actor,.

En conclusión, era absolutamente esencial que el ahora apelante hubiera ostentado la posesión sobre el pasillo, lo que jamás sucedió, por lo que la protección posesoria que pretende de manera ilegítima no puede concederse, motivo por el cual, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de DON Alexis , contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Estepona , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 1211/10, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.