Sentencia Civil Nº 421/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 193/2012 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de octubre de dos mil catorce;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1052/2009) seguidos a instancia de la entidad mercantil MONTAJES LA ESTRELLA, S.L., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña María Luisa Guerra Navarro y asistida por el Letrado don Luis Val Rodríguez, contra la entidad mercantil MOTWANI, S.A., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Jorge Cantero Brosa y asistida por el Letrado don David López Carmona, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Desestimar la demanda de 'Montajes La Estrella S.L.' contra la entidad 'Motwani S.A.'. Se imponen las costas de la misma a la actora.

Desestimar la reconvención de la entidad 'Motwani S.A.' frente a 'Montajes La Estrella S.A.', y se imponen las costas de aquélla a la reconviniente.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de junio de 2011 , se recurrió por ambas partes procesales, interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 12 de mayo de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que penden de resolución en este Órgano.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora - constructora - reclama, tras la paralización de la obra acordada por la dirección facultativa, la resolución del contrato de obra concertado con la demandada (de fecha 7 de julio de 2006 y anexo de 10 de julio de 2007) conforme a la causa prevista en la cláusula XIX del referido contrato (paralización durante más de un mes) pretendiendo, igualmente, el pago de sendas certificaciones de obra que han resultado impagadas en importe de 130.590,28 € [75.446,10 € _ certif. nº 14 y 55.144,17 €_certif. 15] así como el importe de otros gastos (vigilancia de obra: 3.400,00 €; agua y luz: 1.130,68 € y alquiler de grúa: 7.560,00 €); todo lo cual asciende al importe solicitado de 142.680,95 €.

La entidad demandada, promotora de la obra, se opuso a la demanda sosteniendo, sin cita expresa, la comúnmente denominada exceptio non adimpleti contractus alegando la existencia de graves vicios constructivos en la obra ejecutada que la hacen impropia para satisfacer sus intereses. Al propio tiempo ejercita (1º) acción de resolución por incumplimiento y derivada de ella (2º) acción de reclamación de daños y perjuicios 'a determinar en ejecución de sentencia' así como pretende (3º) la condena a la reconvenida para retirar los escombros depositados en un barranco colindante a la obra así como (4º) la maquinaria que en régimen de alquiler está depositada en la obra.

La sentencia de primera instancia a la vista de la prueba practicada consideró que la paralización de la obra acordada por el arquitecto director fue debida tanto a la falta de existencia de planos (lo que imputa a la demandada) como a que la obra ejecutada no era 'totalmente correcta' (lo que imputa a la actora) por lo que, a su juicio, no resulta pertinente acordar la resolución instada por ninguna de ambas partes, razonando igualmente en relación a la reclamación de las certificaciones de obra que al resultar incumplidora la actora en una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento de contrario mientras no cumpla con sus propias obligaciones como tampoco, por ser incumplidora, tiene derecho a reclamar los restantes gastos. Al propio tiempo, tras reconocer que la demandada no ha abonado el importe - como valor atribuido por la propia dirección facultativa; vid. Fundamento octavo - de la obra rechazó la acción de reclamación de daños ejercitada en la reconvención señalando igualmente al respecto que la pretensión contraviene lo previsto en el art. 219 LEC . Igualmente desestimó las restantes pretensiones reconvencionales al no haberse probado la existencia de escombros en el barranco ni de instalaciones en obra.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes insistiendo en sus respectivas pretensiones con fundamento, dicho sea en síntesis, en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- De la resolución de contrato.-

Como anticipamos, la entidad actora pretende en primer término la resolución del contrato por incumplimiento contractual al haber estado suspendida la obra a instancia de la dirección facultativa y al disponer la estipulación XIX del contrato (doc. nº 2 de la demanda; folios 13 y sig. de las actuaciones) que dispone que. «el contrato se podrá resolver por las siguientes causas: (.) La suspensión o la paralización de hecho de las obras por un plazo superior a 15 días por actos u omisiones imputables bien a la CONSTRUCTORA, bien al PROPIEDAD o DIRECCIÓN, también será motivo de resolución la paralización de las obras por cualquier causa durante más de un mes». Alega que el día 27 de noviembre de 2007, mismo día en que se produjo el impago de las certificaciones giradas, el ingeniero director de la ejecución de la obra (por error en la demanda se le cita como arquitecto), don Leandro , hizo constar en el libro de órdenes que «la obra se paraliza hasta que exista un juego de planos 'actuales' en la obra y sean comprobados por el director de obra de obra y la dirección facultativa» (vid. doc. nº 7 de la demanda; folio 117).

Por su parte la entidad demandada aduce que con motivo de las numerosas irregularidades en la realización de las obras que suponían un grave peligro para la seguridad y estructuradle edificio, el arquitecto director de las obras, don Sabino , ordenó la paralización de las obras. Señala en su contestación que el día 12 de diciembre de 2007 se levantó acta notarial (documento nº 4 de la contestación; folios 249 y sig. de las actuaciones) en la que se observan los defectos de obra; que con fecha 17 de diciembre de 2007 se practicó acta de requerimiento notarial (documento nº 6 de la contestación; folios 276 y sig. de las actuaciones) a través de la cual se requería a la actora de 'paralización inmediata de las obras hasta la total subsanación de los fallos técnicos en la ejecución de la obra, entre otros, corrección de alturas de los forjados y dinteles, aperturas de huecos en forjados, etc., etc., todo según consta en el libro de órdenes. Asimismo se le requiere para que sean respetadas las medidas de seguridad en la obra, según el proyecto y el plan de seguridad' y que con fecha 14 de febrero de 2008 se practicó nuevo requerimiento notarial (documento nº 7 de la contestación; folios 286 y sig. de las actuaciones) en la que se expresaba que la propiedad tiene por rescindido (sic) el contrato y se requería a la actora para retirar los materiales de construcción.

No ha sido practicada prueba alguna en los presentes autos que establezca, con el rigor necesario, cuáles sean las unidades de obra ejecutadas que pudieran ser defectuosas. Pese a proponerse prueba pericial ésta finalmente no ha sido practicada, sin reparo alguno de las partes litigantes. El informe de fecha 22 de septiembre de 2008 acompañado a la contestación bajo el nº 5 (folios 273 y sig. de las actuaciones) elaborado por el propio arquitecto integrante de la dirección facultativa resulta manifiestamente insuficiente en orden a la probanza de los defectos (ni siquiera los especifica) a la par de que, sorprendentemente, reconoce - como incluso ya había reconocido en fecha anterior: 11 de enero de 2008; documento nº 15 de la demanda; folios 177 y sig. de las actuaciones - que la valoración del estado actual de la obra asciende a la cantidad de 740.531,84 € (superior a la certificada). Resulta además cuanto menos llamativo que establezca el importe de 26.686,19 € como importe necesario para 'subsanar deficiencias' pues con ello se acreditaría, precisamente, que las deficiencias no serían graves y que susceptibles de reparación incluso con el importe de retención del 5% que ya fue practicado en las certificaciones anteriores a las reclamadas. Sea como fuera, ni siquiera hay - insistimos - prueba objetiva que acredite exactamente cuáles fueran los defectos que pudiera presentar la obra ejecutada ni, por ello, el importe necesario para su subsanación. El hecho de que la dirección facultativa considere (sin mayor explicación; vid. testimonio del Sr. Leandro min. 40:16 del CD 1) en relación a la soladura que 'era un desastre' y solicitase la realización de pruebas, concretamente radiografías para comprobar la correcta ejecución, no es bastante para tener por acreditada deficiencia grave desde el momento en que tales radiografías no se han practicado y se ignora si - como presume (evidentemente no puede asegurarlo pues, si no, no se entiende que solicite las radiografías) - el técnico director adolece la obra ejecutada realmente de defecto. Tampoco el hecho de que se consignen en el libro de órdenes actuaciones a ejecutar (para salvar los incorrecciones de obra que advierte la dirección facultativa) por cuanto, como reconoció en el acto del juicio en la prueba testifical don Sabino (arquitecto superior de la dirección facultativa y autor del proyecto básico) 'hay cosas que si se subsanaron y cosas que quedaron por subsanar' (vid. comienzo del CD 2) sin que se haya probado qué cosas 'quedaron por subsanar'.

Siendo así, es evidente que la acción resolutoria por incumplimiento de la demandada estaba, como así consideró el juez a quo, inexcusablemente destinada al fracaso.

Bien podría considerarse la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada no sólo porque efectivamente la obra estuvo paralizada a propuesta de la dirección facultativa a pretexto de la ausencia de planos, sin que prueba alguna haya justificado que tal ausencia fuera imputable a la constructora actora, sino además, porque ha existido un manifiesto y rebelde incumplimiento en la obligación de pago de las certificaciones giradas. Sin embargo, resulta intrascendente indagar en la procedencia hipotética de la resolución a instancia de la actora cuando previamente ha existido resolución unilateral (desistimiento) del contrato por parte de la demandada como se puso de relieve en el acta de 14 de de febrero de 2008; desistimiento que como dueña de la obra viene autorizado en el art. 1.594 del Código Civil sin perjuicio de las consecuencias legales de indemnizara la contratista actora por todos los gastos, trabajo y utilidad derivados de la construcción (que es, en definitiva lo que se pide en la demanda).

TERCERO.- Del pago de las certificaciones reclamadas.

Con base a lo anteriormente razonado la Sala considera que procede el cobro de las certificaciones reclamadas en tanto de contrario - por la demandada - no se ha objetado su bonanza, su contenido y corrección de precio, habiéndose simplemente opuesto el pago en virtud de excepción de incumplimiento (o grave defectuoso cumplimiento) contractual.

Al respecto es conveniente citar a la STS de Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013, nº 78/2013, rec. 1082/2010 que, en relación a la exceptio non adimpleti cotnractus, señala que «esta Sala ha declarado que: Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 . En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 ,, 20 de junio de 2002 ,, 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 . STS 18- 3-2012. rec. 185 de 2010 » y en relación a la exceptio non rite apimpleti contractus la STS de 22-7- 2008 (nº 760/2008, rec. 2901/2001 ) nos enseña que: «. sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ), todo ello cuando, además, la entidad demandada reconviniente ha sido condenada al abono a la actora principal y recurrente en casación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la máquina, a determinar en ejecución de sentencia»

En relación a la excepción formulada de contrato cumplido defectuosamente, único motivo de oposición, conviene precisar que el T.S en Sentencia de 14-7-2003 (nº 751/2003, rec. 3673/1997 ) ha señalado que «los incumplimientos contractuales alegados (...) configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio (...) debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )» Por su parte la STS de 25-1-2001 (nº 49/2001, rec. 139/1996 ) señala que «para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir ( SS 18-3-1987 y 22-11-1995 ) y la STS de 12-6-1998 (nº 558/1998, rec. 886/1994 ) que «como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '».

Conforme a la anterior doctrina es evidente que la demandada no podía negarse al pago de las certificaciones libradas por la actora al no existir propio incumplimiento contractual (no cabía la exceptio non adimpleti) ni tampoco - pues falta la prueba de los genéricos vicios alegados - cumplimiento gravemente defectuoso (por lo no cabía la exceptio non rite) sin perjuicio, claro está, de la reclamación de reparación correspondiente (en forma específica o indemnización sustitutoria) que se tratará posteriormente.

En definitiva, siendo correctas las certificaciones de obra (insistimos, ninguna objeción se plantea al respecto: de hecho el valor de obra asignado por la dirección facultativa es incluso inferior) y no cabiendo excepcionar el pago, procede la estimación de la pretensión de cobro en importe de 130.590,28 €.

CUARTO.- De los gastos reclamados.

Como vimos anteriormente la dueña de la obra, aquí demandada, decidió resolver el contrato con fecha 14 de febrero de 2008 (facultad que, con independencia de los motivos que alegase venía en todo caso autorizada en el art. 1.594 del Código Civil , como se ha dicho) y requirió a la actora para la retirada de todos los materiales (notificación que tuvo lugar el 18 de febrero de 2008). Siendo así, obvio es que la actora no puede reclamar gasto alguno que se produjera tras dicha fecha (salvo los propios gastos que eventualmente hubiera incurrido por realizar una retirada anticipada) y, por ello, no puede reclamar por el servicio de vigilancia que es reclamado de los meses de marzo y abril de 2008. Además, habría de considerarse que tales gastos, como los restantes reclamados (agua y luz y alquiler de grúa) son gastos que debe asumir (como integrantes del precio a pagar por la dueña de la obra) la parte actora conforme a la cláusula IX del contrato pues en el precio 'se considera incluido el importe de todos los conceptos necesarios para la completa realización de la obra'. Se rechaza por tanto la demanda en cuanto a este aspecto.

QUINTO.- De las pretensiones reconvencionales.

El recurso de la entidad demandada ha de ser rechazado en su integridad en relación a las pretensiones por ella ejercitadas en su demanda reconvencional consistentes en 1º) resolución del contrato por incumplimiento de la contraria; 2º) el pago de los daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia 3º)retirar los escombros vertidos en barranco y 4º) retirar la maquinaria en régimen de alquiler.

La acción resolutoria por cuanto ya hemos razonado que no se ha probado causa imputable a la reconvenida constructora que determine incumplimiento contractual susceptible de provocar la resolución a instancia de la comitente.

La acción de reclamación de daños y perjuicios por cuanto no se ha probado en el curso del procedimiento la existencia de ningún daño ni perjuicio siendo además de todo punto rechazable el hecho de pretender diferir a ejecución de sentencia su determinación al estar vedado conforme previene el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y respecto a las restantes pretensiones en cuanto esta Sala ha de estar a lo resuelto por el Tribunal a quo (falta de prueba de vertido y falta de prueba de existencia en obra de elementos a retirar) desde el momento en que en el recurso nada se alega en relación a dicho aspecto ni siquiera error valorativo de prueba.

SEXTO.- De las costas de la primera instancia.

Conforme a las prevenciones del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda no ha lugar a hacer especial declaración respecto a las costas causadas en la primera instancia a instancia de la parte actora.

Contrariamente, al desestimarse íntegramente la demanda reconvencional procede imponer a la reconviniente las costas por ella causadas en dicha instancia a la parte actora-reconvenida.

ÚLTIMO.- De las costas de la apelación.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no procede hacer expresa imposición de las costas causadas a su instancia en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-reconviniente procede imponer a dicha parte las costas causadas en virtud del mismo en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil MOTWANI, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de junio de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1052/2009, con expresa imposición de costas al apelante y pérdida del depósito constituido.

Segundo.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil MONTAJES LA ESTRELLA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de junio de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1052/2009, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar:

A) Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil MONTAJES LA ESTRELLA, S.L. y condenamos a la entidad mercantil MONWANI, S.A. a pagar a la referida actora la cantidad de ciento treinta mil quinientos noventa euros con veintiocho céntimos (130.590,28 €) con sus intereses procesales - legales incrementados en dos puntos - a contar desde la presente resolución. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas a instancia de dicha actora en el curso de la primera instancia.

B) Desestimamos íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil MONWANI, S.A. y absolvemos a la entidad mercantil MONTAJES LA ESTRELLA, S.L. de las pretensiones formuladas de contrario, imponiendo a la mencionada reconviniente las costas generadas por su demanda reconvencional en el curso de la primera instancia.

C) No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas de este recurso. Devuélvase el depósito constituido para la tramitación del mismo.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.