Sentencia Civil Nº 421/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1100/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1100/2014-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 4 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 119/2013

S E N T E N C I A Nº 421/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de junio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 119/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 4 Barcelona, a instancia de DOÑA Coral , representada por el procurador D. RUBEN VILLEN ROCA y dirigido por el letrado D. PABLO JORQUERA PALACIOS, contra D. Fermín , representado por la procuradora DOÑA CECILIA DE YZAGUIRRE MORER y dirigido por el letrado D. CARLOS DE IZAGUIRRE MORER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Coral contra Fermín , DECLARO que:

A)Potestad parental. Guarda y custodia.

La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad se atribuye al padre Fermín , siendo no obstante, la potestad parental compartida por ambos progenitores.

B)Régimen de Comunicación, estancias y visitas.

La madre tendrá derecho al siguiente régimen de comunicación, visitas y estancias con los hijos:

1.- Visitas intersemanales: La madre podrá visitar a sus hijos y estar en su compañía, el miércoles de cada semana, desde la salida del colegio (o desde las 17:00 en otro caso) hasta las 20:00 horas.

2.- Fines de semana alternos: La madre podrá tener consigo a sus hijos, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17:00 en otro caso) hasta el domingo a las 21:00 horas en que los dejará en el domicilio paterno.

Con carácter transitorio, no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre, hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre, por lo que la madre recogerá a los menores, los fines de semana en que los tenga asignados a las 10:00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21:00 horas. Las anteriores visitas se llevarán a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad.

3.- Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos, uno desde las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre. La segunda mitad desde las 10.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 10:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Los menores estarán con la madre la primera mitad de los años pares y los años impares corresponderá al padre la primera mitad.

De forma transitoria no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre, por lo que la madre recogerá a los menores a las 10:00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21:00 horas. El anterior régimen de estancias en dicho período vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad.

4.- Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y a la madre en los pares. El primer período desde las 10.00 horas del día siguiente en que los menores inicien las vacaciones escolares hasta las 21:00 horas del miércoles de la Semana Santa y desde este momento hasta las 21:00 horas del Lunes de Pascua.

De forma transitoria no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre por lo que la madre recogerá a los menores a las 10:00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21:00 horas. El anterior régimen de estancias en dicho período vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad.

5.- Vacaciones de Verano: los meses de julio y agosto se repartirán por períodos quincenales naturales, con alternancia entre ambos progenitores. Corresponderá la primera quincena de julio y agosto al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

De forma transitoria no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre, por lo que la madre recogerá a los menores a las 10:00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21:00 horas. El anterior régimen de estancias en dicho período vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad.

El progenitor que no disfrute de la compañía de los hijos podrá comunicarse telefónicamente con ellos cuantas veces estime conveniente.

6.- Fiestas intersemanales: en caso de que la festividad enlace con un fin de semana o con un 'puente' los menores permanecerán con el cónyuge al que corresponda tal fin de semana.

En todo caso, durante los períodos de vacaciones, el régimen de vivistas establecido quedarán en suspenso.

De forma transitoria no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre, por lo que la madre recogerá a los menores a las 10:00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21:00 horas. El anterior régimen de estancias en dicho período de festividad, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad.

7.- Cualquier enfermedad que padezcan los hijos, será comunicada inmediatamente por el que los tenga a su cuidado en ese momento, al otro progenitor.

Mientras los hijos estén bajo la potestad parental de los padres, éstos quedarán obligados a notificarse cualquier cambio de residencia.

No se considera necesario establecer ninguna previsión relativa a los viajes de los hijos al extranjero pues no consta ningún peligro de sustracción de los menores.

Las anteriores medidas son de aplicación en defecto de acuerdo entre las partes.

C) Uso del domicilio y ajuar familiar.

El uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 , Esc. C NUM001 , 08038 de Barcelona, se atribuye al padre y a los hijos, mientras dure la guarda y custodia del padre.

D) Pensión de alimentos.

Fijo a cargo de la madre una pensión de alimentos de 150 Euros/mes para cada uno de los hijos, esto es un total de 300 Euros/mes.

Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin el padre y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC. La referida cantidad deberá ser incrementada anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que para cada año publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se generen, entre los que se incluyen a título de ejemplo los gastos médicos terapéuticos o farmacéuticos de cualquier índole no cubiertos por el sistema de seguridad social, serán sufragados al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación documental. En caso de desacuerdo sobre que gastos tienen la condición de extraordinarios o sobre el pago de los mismos las partes en ejecución de sentencia deberán recabar un pronunciamiento judicial al efecto.

Coral deberá satisfacer las pensiones de alimentos que aquí se fijan en favor de sus hijos desde el momento de la interposición de la demanda.

Todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ .

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica que contiene la resolución recurrida salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia (12 junio 2.014 ), estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Coral contra Don Fermín , y adopta las medidas paterno filiales derivadas del cese de la convivencia de la pareja estable formada por los ahora litigantes, que resumimos a continuación:

1ª) La Guarda y Custodia de los hijos menores de edad la atribuye al padre, siendo la potestad parental compartida por los progenitores.

2ª) Establece un régimen de comunicaciones, estancias y visitas, con la finalidad de que los menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio.

3ª) Atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , Escalera C NUM001 , de Barcelona, al padre y a los hijos mientras dure la guarda del padre.

4ª) A cargo de la madre dispone una Pensión de Alimentos a favor de los hijos menores, por importe de 150,00 Euros/mes por cada uno de los hijos (300,00 Euros mes en total).

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Coral , interpone recurso de apelación en el que se impugnan los pronunciamientos relativos a todas y cada una de las medidas adoptadas en la referida resolución.

El demandado Sr. Fermín , se opone al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-De forma previa reiteramos y damos por íntegramente reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recaída en la primera instancia, que resumimos y concretamos por razones de exposición:

1º) Los litigantes han mantenido una relación de pareja durante quince años, de la que nacen dos hijos, Jesús María ( NUM002 de 2.000) y Alexander ( NUM003 2.003).

2º) Los progenitores se encuentran separados de hecho desde el mes de junio de 2.003, fecha en la que la madre abandonó el domicilio familiar, para trasladarse en un primer momento al domicilio de un hermano, y posteriormente, a una vivienda en la localidad de Montmeló, en la que convive con su actual pareja.

3º) Desde la separación de hecho de los padres, los menores han estado conviviendo con el padre en el domicilio familiar, en cuyo entorno se encuentra tanto el Centro Escolar al que asisten, el domicilio de los abuelos paternos, su circulo de amistades etc.

4º) Desde la separación de hecho de los padres, los menores prácticamente no han tenido relaciones con la madre, con la que han estado (hasta el momento de recaer sentencia en la primera instancia) en unas cuatro ocasiones, de forma puntual y sin pernocta.

5º) Desde la separación de hecho de los padres hasta el momento en el que recae la sentencia recurrida, la madre no ha pasado cantidad alguna en concepto de alimentos de los menores, ni ha prestado colaboración alguna tendente a la educación y formación de los menores.

6º) Los menores, en la exploración judicial manifiestan su deseo de continuar bajo la guarda del padre.

7º) El Informe psicológico aportado a las actuaciones y ratificado en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, entiende como conveniente para los menores la atribución al padre de la guarda de los menores.

TERCERO.-Procede en primer lugar pronunciarse sobre la atribución al padre de la Guarda y Custodia de los hijos menores, por cuanto dependiendo del régimen que se adopte pueden resultar afectadas la totalidad de las medidas que se impugnan por la recurrente.

Entiende la demandante ahora recurrente, que en interés de los hijos menores procede constituir una guarda y custodia compartida, sin embargo no precisa con claridad las causas o motivos por los que resulta o puede resultar provechosa para los menores en el presente caso este sistema de guarda de los menores. Lo cierto es que la ahora demandante en el mes de junio de 2.013 abandona el que había sido domicilio familiar sin solicitar medida alguna respecto a los hijos menores que quedaron al cuidado del padre.

Con posterioridad no consta que solicitase extrajudicialmente del demandado compartir las responsabilidades de los hijos, como hubiera sido coherente con la postura que ahora mantiene. Pudo haber instado un proceso de mediación previo para alcanzar un acuerdo con el padre tendente a la organización que pretende establecer en lo que respecto a los cuidados del niño.

En conclusión, la actora no ha probado, y ni siquiera ha alegado, que intentara previamente asumir sus responsabilidades de forma conjunta con el padre. La primera vez que se tiene noticia del interés por el que ahora recurre es con la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Por otra parte, aun cuando afirma en el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, que resulta procedente una Guarda compartida, es lo cierto que en la demanda inicial de las presentes actuaciones lo que realmente solicita la demandante es la atribución de la guarda y custodia de los menores y presenta un estereotipo de plan de parentalidad en el que reproduce fórmulas genéricas pero no dice nada de sus propias condiciones de vida, de su entorno, de la posibilidad de contar con el soporte de su familia extensa o de alguna otra persona, ni tampoco de la compatibilidad de los horarios de trabajos que pudiera desempeñar o de las actividades que realiza. Tampoco expone una propuesta atendible tendente a establecer un sistema de colaboración viable con el demandado para los cuidados de los niños o para la resolución de diferencias, tal como establece el artículo 233-8.2 del CCCat .

En todo caso, no se dan en el presente supuesto las circunstancias necesarias para que pueda acordarse en beneficio de los menores una Guarda y Custodia Compartida, por lo que ha de ser rechazado el primer motivo del recurso.

La desestimación de esta pretensión y la confirmación de la Guarda de los menores a favor del padre, ha de llevar en el presente supuesto a desestimar la impugnación de la medida correspondiente a la atribución de la vivienda familiar al padre con el que conviven los menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-20.2 del CCCat .

CUARTO.-Por lo que respecta al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su madre, por la recurrente se impugna dicho pronunciamiento al excluirse las pernoctas. Efectivamente, al regular tanto las visitas de fines de semana como los periodos vacacionales, la sentencia recaída en la primera instancia, establece lo siguiente: 'De forma transitoria no se permitirán las pernoctas en el domicilio de la madre hasta que los menores no manifiesten una aceptación de la actual pareja de la madre, por lo que la madre recogerá a los menores a las 10,00 horas de la mañana y los reintegrará al domicilio paterno a las 21,00 horas. El anterior régimen de visitas/estancias en dicho periodo vacacional, se llevará a cabo con pernocta en el domicilio materno, tan pronto cuanto los menores manifiesten ser ésta su voluntad'.

Establece el artículo 236-4 del CCCat . que, si no se ha establecido por disposición judicial o administrativa otra cosa, los hijos y los progenitores tienen derecho a mantener relaciones personales entre sí. Ahora bien, el artículo 233-13 del mismo Código , introduce una regla especial para reforzar la intervención de oficio que los tribunales pueden realizar en materia de protección del menor, cuando se trate de garantizar al mismo el derecho que todo niño tiene de mantener relación estable y pacífica con sus progenitores. Se pretende garantizar el desarrollo pacífico de las relaciones personales del menor con el entorno familiar con quien no convive habitualmente. El bien jurídico protegido, con carácter de derecho necesario y por tanto indisponible, es el desarrollo integral del menor, con el especial reforzamiento del derecho de visitas. La finalidad de la norma es que estas relaciones tengan lugar y que se desarrollen en condiciones que garanticen la seguridad y estabilidad del menor.

Ahora bien, la causa que se expone en la resolución recurrida para limitar el régimen de visitas y estancias de la madre con los menores es que del Informe Psicológico de parte, emitido por la Sra. Elena , resulta aconsejable que los menores puedan recuperar la figura de la madre, si bien de una manera progresiva, pero es lo cierto que no se pone de manifiesto la existencia de peligro alguno en el más amplio de los sentidos, para los menores. De la lectura del Informe Pericial aportado, si bien se desprende una opinión favorable a una atribución de la guarda de los menores a favor del padre, no consta la necesidad de una limitación de los contactos con la progenitora no custodia. Por otro lado, dejar esa decisión en manos de los menores no parece lo más aconsejable. Tampoco constan acreditados hechos que puedan ser originados por la persona que es la actual pareja de la madre que debieran de llevar a adoptar cualquier actuación o prevención por mínima que fuera.

Cuanto ha quedado expuesto en relación con el propio tiempo que ha transcurrido desde que recae la sentencia en primera instancia, exactamente un año, sin que conste ningún hecho nuevo posterior que debiera llevar a adoptar cualquier medida, ha de llevarnos a dejar sin efecto la supresión de las pernoctas en el régimen de visitas y estancias, ya que debe restablecerse la normalidad en la relación de la madre con los hijos menores, teniendo en cuenta además la edad de estos, Jesús María quince años, y Alexander prácticamente doce años.

QUINTO.-Alega la recurrente que es pensionista y que cobra 578,43 Euros, lo que hace inviable el pago de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.

La cifra concretada por la sentencia de primera instancia es notoriamente inferior a la parte proporcional que atañe a uno de los progenitores para atender a los gastos de un menor, teniendo en cuenta que son dos los hijos menores de los ahora litigantes, tal como viene siendo reconocido por la jurisprudencia como aportación imprescindible, como mínimo vital, para la alimentación de una persona menor de edad, sin que ninguno de los progenitores pueda ser exonerado de tal obligación básica, de derecho natural y de orden público.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 2 marzo 2.015 (Ponente: Excmo. Sr. Don Antonio Seijas Quintana): ''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso, la actora recurrente basa su pretensión de una mayor reducción de la pensión alimenticia establecida para atender a sus hijos Jesús María y Alexander , por un lado, en el hecho de que sus ingresos se reducen a la cantidad de 578,43 Euros que percibe en concepto de Pensión, y por otro, que el padre demandado obtiene mayores ingresos y además tiene atribuido el uso de la vivienda familiar.

La obligación de pagar alimentos a los hijos menores, procede de los vínculos de filiación, y es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deben ser fijados en todo caso, como medidas propias de las sentencias de separación y divorcio, fijando la sentencia recaída en la primera instancia la cuantía de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, lo que supone la cantidad total de 300,00 Euros mensuales.

Ahora bien, de forma necesaria debe tenerse en cuenta dos circunstancias que han de influir en la cuantía del Mínimo Vital a establecer como pensión a cargo de la madre. Por un lado, la atribución al padre custodio del uso del domicilio familiar, y por otro lado el hecho de que son dos los hijos menores de los ahora litigantes, lo que ha de llevar a reducir el importe de la Pensión de alimentos a la cantidad de 120,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, lo que supone la suma total de 240,00 Euros a pagar por la madre en la forma que se indica en la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Coral , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Guarda y Custodia contencioso nº 119/13, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona , contra DON Fermín , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en los siguientes pronunciamiento: A) En el régimen de visitas y estancias establecido, se deja sin efecto la suspensión de las pernoctas, tanto en los fines de semana como en los periodos vacacionales. B) En cuanto a la Pensión de alimentos que se establece en beneficio de los menores y a cargo de la madre no custodia, se fija en 120,00 Euros mensuales por cada hijo, ascendiendo a 240,00 Euros mensuales, en la forma establecida en la resolución recaída en la primera instancia.

Debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.