Sentencia Civil Nº 421/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 391/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 421

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a siete de Octubre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial contituida por la Itma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 603 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 391 del año 2015,a instancia de Belen , representada en la instancia por el Procurador D. Carlos Jesus Camacho Adarve, y en esta alzada por la Procuradora Dª Maria Victoria Rojas Marin, y defendida por el Letrado D. Feliciano Manuel Aguilera Ruiz; contra Macarena ,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendida por el Letrado D. Manuel Medina Román.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha 12 de Febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:'DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA Belen Y LE CONDENO AL PAGO DE LAS COSTAS'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Belen en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Macarena , remitiendose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes queden las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Recurre la actora la desestimación del restablecimiento de la servidumbre de paso por la vivienda de la demandada, alegando aun sin nominarlo un error en la valoración de la prueba, al haber sido aceptado por las partes la existencia de unas escaleras en su patio por las que accedía a la terraza de la planta NUM000 , vivienda de su hermana demandada, y desde ella otras escaleras que daban acceso a la terraza de la planta cubierta, cuyo derecho de uso se le atribuyó cuando hicieron la división horizontal de ambas viviendas, y que dicho paso quedó eliminado según se recoge en el informe pericial de la Sra. Felicisima cuando la demandada cerró la terraza para instalar un taller de costura, eliminando posteriormente la actora las escaleras para dar más luz a su vivienda construyendo en dicho lugar un lavadero, sin que llegaran a poner ningún tramo de escaleras nuevo porque la demandada cerró el hueco de acceso a su terraza.

Se opuso la demandada, alegando que según resulta de la escritura de división de 31 de mayo de 2004 se le otorgó a la actora el derecho de uso de la terraza que se encontraba sobre la cubierta de la vivienda de aquella pero no un derecho de servidumbre de paso por su vivienda, por lo que si bien es cierto accedía a ella a través de la terraza de la demandada, tras suprimirse por conveniencia de ambas hermanas tal paso, quitando la actora el tramo de escaleras existente en su patio para darle mayor luminosidad a su vivienda y cerrando la demandada la terraza para instalar un taller de costura, ello hace cinco años, lo que no puede pretender la actora es que se le otorgue un paso a través de la vivienda de su hermana demandada, cuando según el perito Sr. Juan Pablo a través del patio puede accederse directamente a la terraza litigiosa colocando por el vuelo de dicho patio una escalera de caracol o rectangular, y en todo caso la restitución del supuesto paso habría prescrito por haber pasado más de un año sin ejercitar la acción de restitución.

Segundo.-En primer lugar, ha de determinarse si existía o no una servidumbre de paso a favor de la actora por la vivienda de la demandada para acceder al uso de la terraza existente en la cubierta de la planta NUM000 adjudicada a la demandada en la división en régimen de propiedad horizontal de la vivienda.

La vivienda sita en la CALLE000 , NUM001 de Villanueva del Arzobispo pertenecía al padre de las litigantes, heredándola tras su muerte los cuatro hijos, que realizan por escritura pública de 31 de mayo de 2004 la división en régimen de propiedad horizontal y disolución parcial del condominio, adjudicándose la planta NUM003 y corral a Dña. Belen (actora) y dos hermanos y la vivienda de la planta NUM002 o NUM000 a Dña. Macarena , estipulándose como reglas de propiedad horizontal: '1.Modificación del corral en planta NUM003 . El propietario o propietarios del corral podrá, sin necesitar el consentimiento de la junta, realizar en él cuantas modificaciones y obras tengan por conveniente. 2. Terraza. La utilización de la terraza en la planta de cubierta quedará reservada a la vivienda de la planta NUM003 ', y posteriormente por escritura pública de 27 de septiembre de 2011 se disuelve la comunidad de los propietarios de la planta NUM003 , adjudicándose la misma y el corral Dña. Belen (actora) pagando a sus hermanos su parte en metálico, reiterándose las anteriores reglas de propiedad horizontal.

De la literalidad de tales escrituras resulta el otorgamiento a la actora de un derecho de uso exclusivo sobre un elemento común, como es la terraza existente sobre la cubierta de la planta NUM000 , atribuida a la demandada, pero aunque nada se diga de la constitución de una servidumbre de paso por la vivienda de ésta, la realidad acreditada con ambos informes periciales, y admitida por ambas partes, es la existencia de unas escaleras desde el patio de la planta NUM003 a la terraza de la planta NUM000 , y, atravesada ésta, otro tramo de escaleras hasta la terraza de la cubierta, escaleras originarias de la casa que se mantuvieron al dividirla en dos viviendas, de ahí que se estipularan las reglas anteriores de propiedad horizontal, luego no puede entenderse sino el reconocimiento implícito de ese derecho de paso por la terraza, parte de la vivienda de la demandada, en tanto ese era el acceso a la terraza cubierta y no se modifica.

Partiendo de la existencia de ese paso, que encajaría dentro de la figura de la servidumbre por destino del padre de familia, que no se suprime cuando se hace la división y adjudicación (2004) la siguiente cuestión es si cabe exigir a la actora el restablecimiento del paso una vez que, según resulta de los escritos de ambas partes, sobre todo de la demanda, y de la testifical del Sr. Segismundo (pareja de la actora), ese acceso se rectificó por conveniencia de ambas hermanas, al interesar a la actora la eliminación de las escaleras de acceso a la terraza superior para dar más luz a su vivienda y a la demandada cerrar su terraza, lugar donde ha instalado un taller de costura, acordando que ésta le daría paso por su vivienda cuando necesitara acceder a la terraza de la cubierta, planteándose ahora una vez enemistadas ambas y negado por la demandada dicho paso, si la actora tiene derecho a que se le dé dicho paso por la vivienda de aquella en la forma propuesta por la perito Doña. Felicisima , o si como sostiene la demandada no puede ser obligada a darle ese paso que implica cesión de parte de su vivienda para hacer un pasillo si como informa el perito Don. Juan Pablo la actora puede acceder a la terraza litigiosa construyendo una escalera en el vuelo de su patio.

Es a juicio de esta Sala la eliminación del paso primitivo por conveniencia de ambas partes, y que según Don. Segismundo tuvo lugar hacía unos tres años, un acto que implica la extinción de la servidumbre tal y como estaba constituida, de manera que a partir de ahí la oferta efectuada por la demandada para que la actora pasara por su vivienda cuando necesitara subir a la terraza de la cubierta no puede entenderse sino como un paso de mera tolerancia, con el que no adquiere la actora derecho alguno. Por tanto, se discrepa de la sentencia de instancia cuando concluye en que no ha quedado probado la existencia de un derecho de paso, pues como hemos visto sí existía ese derecho de paso, lo único que fue eliminado por conveniencia de las partes.

Ahora bien, el que ambas partes eliminaran las barreras u obstáculos que les suponía el paso tal y como estaba establecido, con el fin de mejorar y/o ampliar sus viviendas, no significa que la actora renunciara al paso necesario para poder hacer uso de la terraza litigiosa, pues no sólo no consta tal renuncia explicita sino que la demanda es buena prueba de que intena hacer valer su derecho.

Y llegados a teste punto, es cuando hay que analizar la procedencia de la constitución de una servidumbre legal de paso con base en el art. 567 CC (finca adquirida por venta, permuta o partición que queda enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario) y la jurisprudencia que lo interpreta, que ciertamente como se contiene en la sentencia del TS citada por la apelada (20.05.2008 ) no cabe reconocer una servidumbre de paso sobre una vivienda, en tanto se vulnerarían los derechos a la intimidad e inviolabilidad del domicilio.

De lo anterior no cabe sino concluir que siendo necesario el paso para que la actora pueda hacer uso de la terraza adjudicada, y no siendo posible restablecer el paso primitivo, porque fue eliminado de común acuerdo por ambas partes, se trataría de determinar cuál de las dos propuestas de acceso efectuadas por los peritos es la que debe acordarse. La perito Doña. Felicisima propone hacer una nueva escalera desde el patio (en la pared del fondo pegada a la medianería) hasta la planta NUM000 , donde tendría que hacerse un pasillo (metros que se ocuparían de la demandada) hasta el segundo tramo de escaleras que daría acceso a la terraza cubierta, lo que valora en 3.209,44 euros. Y el perito de la demandada, Don. Juan Pablo considera que la propuesta más viable es la colocación por la propia actora de una escalera de acceso desde el patio por el vuelo hasta la terraza litigiosa, bien de caracol bien rectangular, siendo el coste aproximado de la escalera de caracol de 2000 a 2.500 euros.

Sometidas a contradicción ambas periciales, nos parece más lógica y racional la propuesta por el perito Don. Juan Pablo , no sólo porque se evita la vulneración de derechos fundamentales como serían los de inviolabilidad del domicilio de la demandada, o de propiedad (al usurpar parte de su vivienda con el pasillo), sino porque es viable el acceso directo desde el patio, viabilidad que admite la perito Doña. Felicisima .

En consecuencia, se reconoce a la actora que tiene derecho a que se constituya una servidumbre legal de paso, pudiendo colocar a su costa una escalera de su libre elección desde el patio hasta la terraza litigiosa, que en tanto invade el vuelo del patio común debe soportar la demandada, si bien habrá de tenerse en cuenta en su realización que debe efectuarse por el lugar menos gravoso y procurando no tapar huecos o ventanas.

Se estima así el recurso parcialmente, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, sin efectuar condena en las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 Cc ).

Tercero.-Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a a imponer las costas del mismo a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Villacarrillo, con fecha 12 de febrero de 2015 , en autos de Juicio Verbal,seguidos en dicho Juzgado con el nº 603 del año 2014, debemos revocarla parcialmente en el sentido de reconocerse a la actora un derecho de servidumbre legal de paso por el vuelo del patio de su vivienda hasta la terraza de la cubierta del edificio en régimen de propiedad horizontal, no imponiendo a ninguna de las partes las costas de ninguna de las instancias, y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0391 15

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villoacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.