Sentencia Civil Nº 421/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 249/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

251658240

RECURSO DE APELACIÓN 249/2015

ORGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 05 DE ALCOBENDAS

AUTOSDE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 669/2011

DEMANDADO/APELANTE:D. Bernardo

PROCURADOR: Dª. LINA VASSALLI ARRIBAS

DEMANDADOS/APELANTES-IMPUGNADOS: D. Gabriel Y D. Octavio

PROCURADOR: D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCÍA

DEMANDANTE/APELADA-IMPUGNADA:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 SAN AGUSTÍN DE GUADALIX

PROCURADOR: D. CARLOS FRANCISCO CAMACHO BASCUÑANA

DEMANDADA/APELADA-IMPUGNANTE:CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA

PROCURADOR:D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ

DEMANDADA/APELADA-IMPUGNANTE:RIOFISA ESTE S.L.

PROCURADORA: Dª. BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO

PONENTE:ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 421

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 669/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas a instancia de D. Bernardo como parte apelante-demandada, representado por la Procuradora Dª. LINA VASSALLI ARRIBAS y D. Gabriel Y D. Octavio como apelantes-impugnados/demandados, representados por el Procurador D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCÍA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SAN AGUSTIN DE GUADALIX como parte apelada-impugnada/demandante, representada por el Procurador D. CARLOS FRANCISCO CAMACHO BASCUÑANA, RIOFISA ESTE S.L.como parte apelada-impugnante/demandada, representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ GONZÁLEZ RIVERO y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.como parte apelada-impugnante/demandada, representada por el Procurador D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2014 , rectificadas por Autos, ambos, de fecha 05/05/2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 28/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimandola demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Francisco Camacho Bascuñana, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , DE SAN AGUSTÍN DE GUADALIX, contra D. Bernardo , RIOFISA ESTE SOCIEDADLIMITADA, CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., D. Gabriel y D. Octavio , debo condenar solidariamente a los demandados a: 1).-Reparar a su costa todos y cada uno de los defectos en la construcción recogidos en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto D. Eulalio , aportados como documento nº 6 de la demanda. 2).- Resarcir del importe de las facturas satisfechas a la empresa Ad MAELSAR S.L. por los informes, reparaciones y limpieza de la red de saneamiento realizadas, en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (3.455,30 euros). Y subsidiariamente, en el caso que en plazo prudencial no se realice la reparación de dichos defectos, se condene a los codemandados solidariamente a satisfacer a la demandante en la cantidad de CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (103.600,26 euros) Con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-La referida resolución fue rectificada por sendos Autos, ambos de fecha 05/05/2014, en cuanto a los errores contenidos en el Encabezamiento y Antecedentes de Hecho Primero de la misma, en relación a los nombres de los letrados que actuaron en defensa de las partes RIOFISA. ESTE S.L, D. Bernardo y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas D. Bernardo , D. Gabriel y D. Octavio , que fue admitido, confiriéndose traslado a las partes contrarias, oponiéndose al mismo la demandante C.P. DIRECCION000 NUM000 de San Agustín de Guadalix y la demandada Riofisa Este S.L., impugnando a su vez ésta última junto con la codemandada Constructora San José S.A. la Sentencia recurrida, oponiéndose a la impugnación los demandados-apelantes D. Gabriel y D. Octavio y la demandante-apelada C.P. DIRECCION000 NUM000 de San Agustín de Guadalix; Y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el DIA 18 DE NOVIEMBRE DE 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Este recurso de Apelación dimana de la acción ejercitada por vicios constructivos, por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de San Agustín de Guadalix, contra RIOFISA ESTE SL, antes RIOFISA-PROCAM SL, en su condición de promotora; CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, SA, como constructora; D. Bernardo , como arquitecto; instando con carácter principal la condena a los demandados solidariamente a reparar a su costa los defectos constructivos, recogidos en el informe pericial aportado con la demanda; así como el resarcimiento del importe de las facturas satisfechas a la empresa 'AD MAELSAR, SL' por los informes, reparaciones y limpieza de la red de saneamiento realizados. Subsidiariamente plantea la condena solidaria de los demandados a indemnizar a la Comunidad, en el valor de todas las obras que tendrían que realizar para subsanar los defectos constructivos junto con el abono de las facturas a la empresa 'AD MAELSAR, SL', que suman la cuantía de 103.600,26€ de acuerdo con la valoración estimada por el informe pericial aportado.

Las demandadas RIOFISA ESTE SL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, SA, plantearon la llamada al procedimiento de los arquitectos técnicos D. Gabriel y D. Octavio , a lo que se opuso la demandante, acordándose por auto de fecha 29/6/11, notificar la pendencia del proceso a dichos agentes constructivos.

La demandada CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, SA, contestó a la demanda, tras oponer la excepción de falta de legitimación activa, prescripción y caducidad del periodo de garantía, negando los defectos constructivos.

D. Bernardo , formula en su contestación como arquitecto, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que retiraría posteriormente, oponiendo que los defectos denunciados fueron constatados al finalizar la obra, requiriendo a la constructora para su subsanación, la cual acometió las reparaciones muy lentamente hasta que se devolvieron las retenciones, sin que terminara las mismas.

D. Gabriel y D. Octavio arquitectos técnicos, opusieron su falta de responsabilidad por tratarse de meros defectos constructivos, la cual además habría prescrito, sin que se les haya formulado reclamación alguna por la comunidad, que planteó las reparaciones solo contra la Promotora, y Constructora, careciendo estos demandados de relación contractual con la comunidad demandante.

Por la promotora RIOFISA ESTE SL, antes RIOFISA-PROCAM SL, se contestó a la demanda solicitando la concreción del porcentaje en el que le es imputable el defecto constructivo, frente al propietario y los demás agentes constructivos, así como que siempre requirió a la constructora para que realizara las subsanaciones reclamadas por los propietarios, llegando incluso a contratar una tercera empresa para que realizara las reparaciones.

Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad, tras rechazar las excepciones alegadas por algunas de las demandadas, condenando a las demandadas solidariamente a los demandantes, por considerar probados los vicios constructivos denunciados sin que se pueda cuantificar y deslindar el concreto grado de responsabilidad de cada agente interviniente, a reparar tales defectos según el informe pericial aportado con la demanda como doc. nº 6, y a resarcir a la demandante del importe de las facturas abonadas a la empresa 'AD MAELSAR, SL', en la suma de 3.455,30€.

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Bernardo , D. Gabriel y D. Octavio , formulando impugnación RIOFISA ESTE SL, antes RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.

TERCERO.-Las representaciones de D. Gabriel y D. Octavio , reiteran en el recurso de apelación presentado la prescripción de la acción contra ellos dirigida en la presente demanda, dado que los defectos constructivos objeto de la presente reclamación, coinciden con los que la dirección facultativa advirtió en el informe que se aporta como doc. nº 9 de la contestación del Sr. Sánchez, y por el que se exigió las reparaciones a la constructora, por lo que desde dicha fecha 21/11/07 existían los defectos, habiendo transcurrido más de los dos años que prescribe la LOE para plantear esta reclamación. Sin que la reclamación a otros intervinientes interrumpa la prescripción respecto de ellos, puesto que rige la solidaridad impropia.

La sentencia apelada desestima esta excepción, por entender que el plazo fue interrumpido por los requerimientos de reparación realizados por la comunidad demandante y de los que tenían conocimiento los demandados, sin que a fecha de interposición de la demanda hubieran transcurrido los dos años exigidos legalmente.

El art. 18 de la LOE , dispone respecto de los plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones por los afectados, que para 'exigir la responsabilidad prevista por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Por lo que lo determinante del día de inicio para el cómputo del lapso prescriptivo, será la constancia de la aparición de dichos daños.

No podemos tomar como sostienen las apelantes la fecha de su informe elaborado el 21/11/07, como fecha de conocimiento de los daños, pues en dicha fecha no se había procedido a la transmisión de las viviendas a los propietarios que conforman la comunidad actuante, con lo cual al margen de su conocimiento por la constructora y promotora, resulta manifiesto su ignorancia por los que ahora se constituyen en reclamantes damnificados. Y es un hecho reconocido que las ventas se producen a partir de julio de 2008, doc. nº 5 de la demanda, extremo no desvirtuado de contrario, esto es a partir del Acta de Terminación de Obra el 14/5/08. Dicho Acta es verdad que se acepta con reservas por la dirección facultativa, pero ello no es óbice frente a lo alegado de contrario, para entender que no puede comenzar el lapso prescriptivo. Ya que la condición de tal aceptación con reservas o pendiente de subsanación, solo condiciona en el Art. 17 de la LOE el inicio del plazo de garantía de los agentes de la construcción, no el plazo de prescripción para dirigir la acción de responsabilidad por los perjudicados a dichos agentes, que se inicia según dispone el Art. 18, a partir de la causación del daño.

Ciertamente entendemos que el doc. nº 9 de la contestación del Sr. Gabriel , esto es el informe de los apelantes que realizaron en el año 2007, además de ser desconocido por los perjudicados a dicha fecha 21/11/07, vedando así el inicio del cómputo, se limita a constatar la existencia de humedades consistentes en goteras en techos y paredes del garaje y la fuga de una bajante, según obra a los folios 972 a 983, sin recoger ningún tipo de solución constructiva por dichos técnicos, sin que conste en el libro de órdenes, ni en las actas de la reunión de obra de fecha 21/1/08, posteriores a dicho informe, referencias a posibles soluciones de subsanación de dichos defectos documentos aportados al igual las hojas del libro anteriores por las apelantes.

A la vista de los vicios constructivos que se constatan en el informe pericial, doc. nº 6 de la demanda, y concretan la presente reclamación, observamos que en el mismo no solo aparecen las humedades que recoge el informe reseñado, sino que además se alude a deficiencias como las fisuraciones en pavimentos, folio 106 y 166, y defectos en la red de saneamiento 166 y 168.

Por lo cual nos planteamos que lo esencial es determinar desde cuándo existían esos daños, y vemos que los mismos aparecen curiosamente al folio 1.255, en la lista de incidencias de reparación elaboradas en Septiembre y Octubre de 2008, en el que constan no solo las humedades, sino también las fisuras, y las deficiencias en la red de saneamiento.

En consecuencia no cabe desconocer, que dichos daños ya existían dos años y medio antes de que se iniciara el presente litigio, siendo las adquisiciones de las viviendas según la actora desde agosto del 2008, por lo que debe presumirse que los compradores observaron y lógicamente reclamaron la reparación de estos defectos.

No dudamos que como impecablemente recoge la sentencia a través de los mails, que se reportan con la demanda las reclamaciones de los afectados a RIOFISA y a la constructora fueran constantes, pero no nos consta que dicha interpelación se hiciera extensiva a la dirección facultativa, y en concreto a los arquitectos técnicos ahora apelante.

Tampoco podemos derivar que las patologías constructivas se originaran en fecha posterior, pues lo que se deriva de los informes es la agravación de sus consecuencias ante la falta de subsanación, no su origen novedoso. En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7-10 entre otras), en cuanto que los mismos estaban perfectamente concretados en el listado reseñado en Septiembre y Octubre de 2008.

En cuanto a que los arquitectos técnicos elaboraran otro informe el 28/9/10, aportado como doc. nº 5 de la contestación del Sr. Bernardo , arquitecto, deduciéndose del mismo su conocimiento de la reclamación frente a los otros codemandados. Constatamos que en dicho documento del folio 629, se reconoce por los apelantes que desconocían que las reparaciones hubieran sido ineficaces o no fueron realizadas hasta ese momento, y de su contenido tampoco se deriva intimación alguna de los perjudicados a dichos agentes exigiendo responsabilidad alguna. Se limitan dichos técnicos a evacuar un estudio sobre las causas de las goteras, y a recomendar soluciones, pero sin que de dicho documento pueda estimarse reclamación extrajudicial alguna que interrumpa el lapso prescriptivo, respecto de los aquí recurrentes, D. Gabriel y D. Octavio .

En consecuencia debemos concluir que planteada la demanda en fecha 1/4/11, ya había transcurrido el lapso prescriptivo de dos años para reclamar por unas patologías constructivas frente a los arquitectos técnicos ahora recurrentes, pues dichas anomalías ya habían sido detectadas en fecha Septiembre y Octubre de 2008.

Por otra parte en lo que respecta a la extensión de los efectos interruptivos de dicho plazo a los apelantes, por su reclamación frente a otros agentes de la construcción, no es viable dada la doctrina establecida por el TS, recogida en las sentencias de 16 de enero y 20 de mayo de 2015 .

Se dice en la primera de las sentencias reseñadas que 'En la interpretación del artículo 1.591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reconoció junto a la denominada ' solidaridadpropia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridadle sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridadpropia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridadimpropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimientoprevio del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado. Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1.591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridadya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1.137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripciónque se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripciónrespecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo (RJ 2007,3124 ) y 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007 , 8855); 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 (RJ 2010,6559 ; 11 de abril de 2012 (RJ 2012,5746) ).'

La segunda sentencia, fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala la siguiente: 'en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil (LEG 1889,27), en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripciónrespecto de los demás intervinientes'.

En lo que aquí interesa, no nos consta la reclamación interruptiva frente a los arquitectos técnicos recurrentes, y no podemos admitir que los requerimientos que se han efectuado frente a la promotora y constructora, interrumpieran la prescripción no solo frente a ellas sino también frente a dichos arquitectos, pues supondría ir contra la doctrina expuesta del TS. Por lo que al no resultar acreditado que D. Gabriel y D. Octavio , fueran requeridos dentro del plazo previsto en el artículo 18 de la LOE , no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código Civil en su párrafo primero, por lo que debe estimarse esta excepción de prescripción respecto a los apelantes con revocación de este pronunciamiento resolutorio, que conlleva la absolución de estos demandados.

CUARTO.-Por la representación de CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, SA, y RIOFISA ESTE SL, demandadas que no habían presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada en Primera Instancia, se introduce vía impugnación del Art. 461 de la LEC , diferentes argumentaciones, a cuya admisión se opone la representación de la Comunidad de Propietarios demandante, por entender que se debían haber articulado a través del recurso de apelación, sin que les sea dable aprovecharse de la vía impugnatoria para introducir pretensiones revisoras, que no han sido objeto de recurso en las apelaciones interpuestas por los otros litigantes, citando la doctrina del TS en la materia.

Efectivamente se constata que el TS, en la sentencia de fecha 06 de marzo de 2014 tras señalar que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte....Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'.

Exige la meritada sentencia del TS dos requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

1º.- Que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones..., este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

2º.- Que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

Concluyendo la sentencia del TS, objeto de estudio que 'Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable). La impugnación que se pretendió no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Entiende así el TS que la impugnación así planteada buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, careciendo de legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, si hubieran apelado la sentencia.

En el presente caso la Promotora RIOFISA en su impugnación plantea la valoración excesiva del perito Sr. Juan Ignacio en dos partidas, y por la Constructora San José SA, se fundamenta la impugnación en la prescripción de la acción ejercitada por la actora.

Entendemos que ambas impugnaciones no se corresponden con los recursos interpuestos por las representaciones de los arquitectos tanto superior como técnicos, pues si bien en la apelación de D. Gabriel y D. Octavio , se reitera la prescripción de la acción contra ellos planteada, dado que no se trata de una acción que implique una relación de obligación solidaria propia, su planteamiento exige su estudio y ejercicio de modo individualizado. Como se ha pronunciado el TS en sentencias como la de 20 de mayo de 2015 'no existe duda de que la resolución del presente recurso se basa en la alegación de prescripción invocada por uno de los codemandados y que la solidaridad que se examina, en orden a su naturaleza, no implica una situación o vínculo obligacional entre las partes ni es de aplicación el artículo 1.137 CC , según se ha razonado. Por el contrario, en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción en principio es individual y sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3); que, fuera de los supuestos específicos previstos -caso del promotor-, no parten de la existencia de una obligación solidaria o un vínculo obligacional de este tipo sino de una responsabilidad de carácter solidario. Por otro lado, la prescripción, a diferencia de otras instituciones, debe ser invocada por la parte a la que beneficia y no puede ser examinada de oficio - SSTS de fechas 7 de mayo de 1981 , 10 de noviembre de 2004 y 26 de noviembre de 2002 -. En este sentido, su apreciación obedece a causas subjetivas o individuales que, por sí mismo, no se expanden o afectan a otros sujetos en la medida en que la estimación o no de dicho instituto responde a circunstancias particularizadas de examen individual en cada caso, más allá de que una determinada apreciación fáctica concreta en el análisis de esta cuestión - la sentencia recurrida establece el díes a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por defectos, el 4 de abril de 2008 -, pudiera haberle favorecido en el supuesto de haber recurrido la sentencia'.

Es decir, si la constructora hubiera recurrido la sentencia dictada, hubiera podido plantear la prescripción respecto a la acción ejercitada contra ella dada su carácter solidario, pero lo que no puede es hacerlo utilizando la vía impugnatoria, y en todo caso la impugnación debería plantearse respecto a la estimación de dicha excepción respecto a dichos codemandados en relación a su situación, o en lo que afecte a la propia, pero no reivindicando la prescripción respecto de ellos como agentes, cuando no fue instada directamente vía apelación.

Y en cuanto a la promotora, es un hecho claro, que no se ha cuestionado en los recursos interpuestos por los aparejadores y arquitecto, las valoraciones periciales, por lo cual se trata de un motivo de revisión introducido de modo extemporáneo vía impugnación y sin ser canalizado vía recurso de apelación, en su disentimiento de la sentencia dictada a cuyo pronunciamiento se había aquietado respecto a dicha estimación, sin que se haya recurrido por ningún litigante.

En atención a lo razonado, se rechazan las impugnaciones reseñadas, por no darse los presupuestos exigidos para conferir efecto expansivo a la estimación del recurso.

QUINTO.-En el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardo , se alega en el primer motivo de su recurso la carencia de motivación en los razonamientos facticos y jurídicos sobre la apreciación y valoración de las pruebas, en orden al posible alcance de las deficiencias, en cuanto a la atribución de responsabilidad por la causa que las produce. Ignorándose en la sentencia que tanto en el Certificado final de obra de fecha 22/10/07 , como en los informes elaborados por EPTISA a petición de la Dirección Facultativa de fecha 21/11/07 o por la propia Dirección Facultativa en fecha 28/9/10, se hacía constar las deficiencias que debían ser reparadas, y como debían hacerlas, lo que no fue realizado por la Constructora. Reiterando que fue ingente su labor como arquitecto, como lo evidencian las Actas de Reuniones de Obra y los libros de órdenes en cuanto a que se realizara correctamente la ejecución de las obras.

En esta alzada apreciamos en primer lugar que no existe la omisión de razonamiento denunciada, conclusión derivada de la fundamentación de la sentencia apelada, que cumple con los requisitos exigidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, pues se ha pronunciado sobre cuantas cuestiones le han sido planteadas, sin que necesariamente debiera pronunciarse ni específicamente ni del modo que el apelante pretende sobre las cuestiones que por él se plantean.

Sobre la falta de la exhaustividad que pretende el recurrente el Tribunal Supremo viene estableciendo en STS como la de 15-febrero-1995 : 'Los parámetros admisibles que miden la existencia de la motivación se mueven entre la exhaustividad y la suficiencia, sin que existan módulos rígidos que establezcan de manera uniforme el grado de motivación exigida a toda clase de resoluciones.'

No se detecta en la resolución recurrida la ausencia de motivación suficiente, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987 ) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia pone de manifiesto que el fallo se produjo tras una relación circunstanciada de los hechos y de acuerdo con un razonamiento jurídico. Razonamiento que no cabe tachar de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Teniendo en cuenta estos fundamentos en los que basa la decisión el Juzgador de Instancia, y aun cuando puede no ser compartido por la apelante, lo que es lógico dado discurso desestimativo de su pretensión, el motivo impugnatorio debe ser rechazado.

Y es que lo que la recurrente está realmente cuestionando, es la valoración probatoria que se hace en la instancia de una serie de pruebas, que califica de errónea, al dar como probados unos hechos que no se corresponden con su tesis, y que es objeto de sus siguientes motivos, que constituyen las verdaderas razones de impugnación de su recurso, sobre los que entramos seguidamente a resolver, decayendo este.

SEXTO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Bernardo , se denuncia error en la valoración de la prueba en lo que al análisis de la responsabilidad de los demandados se refiere. Considera que no se ha tenido en cuenta, por la Juzgadora de instancia, que el perito designado por la Comunidad de propietarios, demandante, señala a la constructora como responsable de todas las deficiencias, ni que se dieron continuamente órdenes para la correcta ejecución de los trabajos.

No se puede ignorar que en el libro de órdenes constan evidentes mandatos de la dirección facultativa referidas a la ejecución de trabajos que afectan a saneamiento y arquetas, fontanería e impermeabilización de humedades, lo cual reseña en su propio recurso según consta en el folio 1.646, por lo cual no puede sostener que la impermeabilización de jardinería escapaba a su proyecto, cuando está dando órdenes precisamente sobre dicha operación constructiva, y el mismo arquitecto recurrente, lo reconoce.

Otra cosa es que dichas órdenes al margen de la intensidad de las mismas, fueran las acertadas o no, pues el resultado lesivo es manifiesto, en cuanto a humedades o el sistema de saneamiento.

Dos son las deficiencias en las que podemos centrar las deficiencias existentes, cual son las humedades en garajes y paramentos por un lado, y por otro el sistema de saneamiento. Entender como afirma el recurrente que nos encontramos ante un problema de mantenimiento, como causa de dichas deficiencias no es acogible del resultado de la prueba.

Pues constatamos que dichas deficiencias aparecen prácticamente desde la entrega de las viviendas, no hay margen de tiempo para reclamar por su mantenimiento pues se originan desde el inicio. Y debemos partir de una correcta entrega de la obra ejecutada para exigir su mantenimiento en el tiempo, pues sino falla la premisa, y esto es lo que no se acredita en modo alguno, la corrección de la ejecución, de tal modo que mal se puede mantener lo que ya nace defectuoso. Reiteramos que constan las deficiencias desde que se recepciona la obra, luego resulta manifiesto que la misma o no fue ejecutada correctamente desde el inicio y no fue corregida o bien reparada esta subsanación tampoco se solucionó el problema. No es de recibo justificar esta falta de corrección de la obra ejecutada con una falta de mantenimiento, pues esto tendría sentido si hubiera mediado un tiempo de uso suficiente, lo que no acaece en el presente caso, en el que el vicio constructivo ya existe desde la entrega de la obra.

Si nos centramos en las humedades, solo dos peritos Dª. Bárbara y D. Luciano curiosamente los que elaboran dichos informes a propuesta del arquitecto y de los aparejadores, lo atribuyen a falta de mantenimiento o problemas de mera terminación, como afirma Dª Natalia, o bien sostienen que se trata de anomalías puntuales no generalizadas, en el caso de D. Luciano , y ello pese a reconocer como el resto de expertos su origen en la defectuosa impermeabilización de las jardineras.

Así tras asumir Dª. Bárbara que la impermeabilización de jardineras si se encontraba comprendida en el proyecto, en la partida 18 a 22, donde se hace referencia a las láminas impermeabilizantes, y drenantes, incluso a una impermeabilización antiraíces, considera que dada la entidad de las plantas, sería suficiente lo proyectado. Exponiendo la perito que las deficiencias en la impermeabilización se deban a un envejecimiento de las pinturas de las láminas o labores de movimiento de tierra, esto último ella misma lo configura como una hipótesis, que reduciría el problema a un defectuoso mantenimiento.

Como ya hemos reseñado anteriormente, difícilmente se puede adoptar esta tesis reduccionista, cuando estas deficiencias existen ya, cuando se entrega la obra, con lo cual difícilmente se puede mantener lo que ya se entrega defectuoso. En cuanto a que el arquitecto apelante no tenga responsabilidad en estas anomalías, por tratarse defectos que solo afectan a la ejecución, salvo los dos anteriores peritos, los restantes no comparten esta opinión.

En el caso de D. Juan Ignacio , que realiza el informe pericial a instancia de la promotora RIOFISA-PROCAM SL, sienta que las deficiencias exceden de meros remates o terminaciones, y que ya existían desde antes de terminar la obra, calificándolo como un problema que afecta al diseño contemplado en el proyecto y a la ejecución de este, originándose el daño ya antes de que se proceda a la instalación de las plantas, siendo una patológica generalizada y no puntual, afectando la impermeabilización deficiente también a una junta de dilatación.

D. Eulalio , perito de la Comunidad actora, sigue este criterio apuntando el problema a la selección del material empleado al recurrir a un ladrillo poco absorbente, no considerando adecuada la solución de impermeabilización proyectada.

En el mismo sentido se pronuncia el perito D. Agapito , que sostuvo que la dirección facultativa adoptó una solución respecto a la impermeabilización de las jardineras, que estéticamente era correcta, pero exigía un alto nivel de mantenimiento, prácticamente diario, no siendo el sistema que debería haberse elegido, y que no se trata de un defecto de ejecución, pues la solución constructiva que genera la patología en las jardineras es única y común.

Con lo cual a la vista de estos dictámenes, no es posible descartar la viabilidad y adecuación de la solución constructiva como sistema de impermeabilización, de tal modo que siendo una de las causas de la deficiencias tal problema de proyección solo es imputable al arquitecto recurrente, pues excede del mero problema de ejecución de lo así diseñado, pues además de que efectivamente concurre una ejecución defectuosa, la solución que se está llevando a cabo no es la correcta, como se evidencia por la generalización de las humedades en la amplia superficie afectada que evidencian los documentos gráficos aportados.

Y esto mismo es trasladable al sistema de saneamiento, pues no se puede imputar a una falta de mantenimiento, cuando como dice el perito Sr. Juan Ignacio , se están exigiendo las revisiones de las redes de saneamiento prácticamente coincidiendo con la entrega de lo construido, cuando estas se realizan cada seis meses o un año. En el mismo sentido D. Eulalio , claramente sostiene que si el saneamiento está bien construido raramente da lugar a atascos tan inmediatos y continuados, como los que presenta la red de la Comunidad, concluyendo que había un problema en el diseño de las arquetas. Problema al que también se remite el técnico anterior, con lo cual no se puede hablar de falta de mantenimiento para justificar los problemas en la red de saneamiento, cuando los mismos vienen provocados por falta de pendientes o trazados a los que aluden los expertos, que implican un defecto de proyecto en dicho diseño, lo que excede de las labores de mera limpieza que supondrían un mero mantenimiento como apunta D. Eulalio .

Por lo cual, coincidimos en esta alzada, cuando la sentencia apelada resuelve que la edificación presenta diferentes vicios constructivos que según se reseña en el fundamento Séptimo, consisten no solo en humedades extendidas de modo generalizado que afectan a diferentes paramentos del garaje y viviendas, sino también a deficiencias que afectan a la red de saneamiento y fisuras en pared con desplazamiento, las cuales lógicamente han sido calificadas como afectantes a la habitabilidad, pues implican una anomalía respecto de la idoneidad de la obra, que no puede ser minimizada a defectos de mera terminación o acabado. Con lo cual la responsabilidad del arquitecto demandado resulta manifiesta, al implicar una suerte de fallos en lo proyectado, que difícilmente pueden ser excusados.

Del mismo modo al no entender que se trate de un defecto de mantenimiento la causa de las patologías denunciadas desestimamos igualmente la impugnación instada por RIOFISA respecto al coste por reparaciones en la red de saneamiento llevadas a cabo por la empresa AD MAELSAR. Sin que tampoco sean atendibles no solo por las razones expuestas en el fundamento 'Cuarto', al no dirigirse contra las apelantes, pues se plantean contra una de las apeladas, como es la Comunidad actora, encubriendo un recurso de apelación, sino porque además se apuntan a revisiones de costes de reparación que se entiende sobrevaloradas sin atender a criterio de razonabilidad lógico.

Por lo cual coincidimos en esta alzada en la conclusión estimativa de la responsabilidad del recurrente y en la valoración del Juzgador de instancia, lo que nos lleva a confirmar este pronunciamiento con desestimación del recurso interpuesto por D. Bernardo .

SÉPTIMO.-La estimación del recurso interpuesto por la representación de los arquitectos técnicos D. Gabriel y D. Octavio , acogiendo la excepción de prescripción respecto de estos agentes de la construcción determina, la revocación de este pronunciamiento de la sentencia de instancia, lo que conlleva la revisión del pronunciamiento sobre costas. Y puesto que dichos demandados fueron traídos al procedimiento a instancia de RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, SA, se imponen las costas de dichos litigantes a dichos demandados por mor de lo establecido en el art.14 en relación con el art. 394 de la LEC . Manteniéndose la imposición de costas a los restantes demandados que permanecen condenados al igual que hiciera la sentencia de instancia.

OCTAVO.-La estimación del recurso interpuesto por D. Gabriel y D. Octavio conlleva la no imposición de costas de este recurso. La desestimación del recurso interpuesto por D. Bernardo y de las impugnaciones realizadas por RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSE, SA, implica su imposición a estos recurrentes e impugnantes vencidos como dispone el art. 397 de la LEC .

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabriel Y D. Octavio , acogiendo la excepción de prescripción y debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bernardo y las impugnaciones instadas por RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 , rectificada por sendos Autos de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Alcobendas en autos de Juicio Ordinario nº. 669/2011 a que este rollo se contrae y, procede:

1º.- Absolver a D. Gabriel y D. Octavio al acoger la excepción de prescripción respecto de estos litigantes.

2º.- Imponer las costas de estos demandados absueltos a RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA.

3º.- CONFIRMAR los restantes pronunciamientos condenatorios de la expresada resolución.

4º.- Sin imposición de costas respecto del recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel y D. Octavio .

5º.- IMPONER a la recurrente D. Bernardo e impugnantes RIOFISA-PROCAM SL y CONSTRUCTORA SAN JOSE, SA vencidas, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, de sus respectivos recursos e impugnaciones.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0249-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.