Sentencia Civil Nº 421/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 299/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 299/2015
MOD. MDDS. NUM. 178/2014
AMPOSTA NUM. TRES
S E N T E N C I A NUM. 421/15
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Manuel Díaz Muyor
Tarragona, a 19 noviembre de 2015.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 299/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de octubre 2014,
en Modificación Medidas nº 178/2014, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Amposta , en el
que es/son recurrente/s Dña. Encarna , y como apelado/a D. Felipe , siendo parte el Ministerio Fiscal que se
opuso al recurso, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que debo desestimar la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por DOÑA Encarna .

No procede la condena en costas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1. Dña. Encarna solicita la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 29 junio 2011 , que homologó un convenido regulador, en relación con la pensión alimenticia del hijo menor, Nicolas , nacido el NUM000 2003, debido a que se han modificado sustancialmente las circunstancias ya que ha sido declarado con un grado de discapacidad del 49% y sus ingresos económicos han empeorado.

2. Contestó el demandado D. Felipe que no existe modificación de las circunstancias porque no se ha acreditado el mayor gasto del menor derivado de la discapacidad y las diferencias salariales entre los progenitores son inexistentes.

3. La sentencia de primer grado entiende no probada la modificación sustancial de las circunstancias y desestima la demanda.

4. En desacuerdo con esta decisión se alza la actora a través del presente recurso, al que se opone el demandado y el M. Fiscal.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

1. La actora-recurrente insiste en su recurso en que ha existido error en la valoración de la prueba, pues los medios económicos de los que dispone son inferiores a los que tenía en el momento del divorcio y las necesidades del hijo menor, Nicolas , son mayores en relación con la minusvalía declarada tanto por la educación especial que recibe como por las atenciones que precisa.

2. Un nuevo examen de la prueba practicada pone de relieve los siguientes hechos: I.) Ingresos de los progenitores.

a) Dña. Encarna reconoce que en el momento del divorcio percibía una salario por cuenta ajena de 1.600.-# mes quedó en desempleo y durante el año 2012 acredita por prestaciones la suma de 9.651'54.-#, y en el año 2013 presenta una declaración de IRPF como autónoma por un importe de 6.954'51.-# anuales, lo que representa 579'51.-# mes.

b) Don Felipe percibía 1.800.-# mes cuando se firmo el convenio regulador y ahora ingresa 28.768'65.-# netos, que descontado un embargo por unos 600.-# mensuales, se convierten en 1.730.-# mes incluidas las pagas extraordinarias.

II.) Gastos del menor Nicolas .

a) El menor fue declarado con una minusvalía del 49%, mediante resolución administrativa del Departamento de Bienestar Social, con efectos 24 mayo 2013. Se le aprecio: la pérdida de la visión de un ojo, de etiología idiopática, y un retardo mental leve-moderado (Instituto Pere Mata), de etiología no filiada.

b) Por consecuencia de ello, le fue asignado por el Centro donde recibía enseñanza, Colegio Diocesano Sagrada Familia de Tortosa, una plaza escolar con necesidades educativas especificas, compartiéndolo con el Centro de Educación Especial Sant Jordi (CEE Sant Jordi).

c) La actora-recurrente presenta una certificación del Colegio Diocesano Sagrada Familia (doc. nº 7) relativa a que, en el curso académico 2013/2014, el menor recibía clases de 5º de Primaria concretando determinados gastos: Act. Compl. (552.-#, otros pagos (179.-#) media pensión (1.108'18.-#) y actividades extraescolares (225.-#). En total, 2.055,18.-#.

III.) Otros aspectos del convenio regulador.

En el convenio homologado judicialmente, el padre se hace cargo de los gastos de una de las hijas, Berta , y la madre de la otra, Inocencia , ambas mayores de edad. Tampoco pasa inadvertido el hecho de que en el convenio se liquidó la vivienda conyugal, adquirida por ambos a partes iguales, adjudicándosela en su totalidad Dña. Encarna que se subroga en la hipoteca y libera al demandado Don Felipe de cualquier pago.

2. Pues bien, atendido el contenido del art. 233-7 CCCat hay que determinar si se ha producido esa modificación sustancial de las circunstancias entre la fecha de la sentencia de divorcio, el 29 junio 2011 , y la de presentación de esta demanda, el 17 marzo 2014 , que justifique la elevación de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de los 180.-# convenidos, hoy con las actualizaciones 200.-#, hasta los 300.-# mes que pide la actora.

3. Comenzando por los ingresos de los progenitores, los del demandado D. Felipe no ofrecen ninguna duda porque son pagos realizados por un tercero, mientras los de Dña. Encarna son ingresos propios de un establecimiento de mercería y prendas de vestir que sí merecen algún comentario. Dice que gana 579'51.-# al mes, lo que es difícil de compaginar con el pago de una hipoteca, el sustento de su hija Inocencia y el suyo propio. Con otras palabras, ingresa más porque con ese dinero no se vive. No sabemos cuánto, luego habrá que ponderar esa circunstancia.

4. Respecto a los gastos del hijo menor discapacitado, la certificación aportada no es suficiente para acreditar el pago y, además, existen gastos que parece que el menor ya generaba (comedor), otros que son extraordinarios (actividades extraescolares), y, en fin, alguno que no sabemos a qué responde (Act. Compl.).

Sin embargo, justo es reconocer el hecho nuevo de la pérdida de visión de un ojo porque es idiopática, de irrupción espontanea o causa desconocida, mientras que el retraso mental (leve-moderado) puede obedecer a factores socio-culturales que pueden pasar inadvertidos en los primeros años, o bien orgánicos. La suma de ambos déficits es lo que hace que se declare la minusvalía que no se tuvo en cuenta en el momento de divorcio porque es posterior.

5. Por tanto, hay que valorar los ingresos de los progenitores, la minusvalía del menor que precisa de una educación específica y los mayores desvelos que tendrá la progenitora custodia en su cuidado. Se advierte por el demandado que la madre recibe una pensión por este hecho, que niega, y no se acredita porque el último IRPF que nos consta es el del año 2013 mientras la minusvalía tiene efectos de 24 mayo 2013, al margen de que pudo no haberla solicitado o no ser debida legalmente.

6. La Sala considera que hay base para considerar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias y elevar la contribución del progenitor no custodio a favor del hijo menor, Nicolas , que se establece en la suma de 300.-# mensuales, como se solicitó en la demanda, que vienen a ser 100.-# más de lo que venía abonando.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Encarna frente a la sentencia de 23 octubre 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3, de Amposta, en Modificación de Medidas nº 178/2014, que se revoca, estableciendo que la pensión de alimentos a abonar por el demandado D. Felipe a favor de su hijo menor, Nicolas , será de 300.-# mensuales, actualizables según IPC.

2º.- No hacemos imposición de costas.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.