Sentencia Civil Nº 421/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 109/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/000616

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2014/0000616

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 109/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 109/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Erasmo

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a / Abokatua: SAIOA PEREZ TURRILLAS

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

S E N T E N C I A Nº 421/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 109/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, a instancia de D. Erasmo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA IDOCIN ROS y defendido por la Letrada Sra. SAIOA PEREZ TURRILLAS, contra BANCO SANTANDERapelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de noviembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 27 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente:

' FALLO

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANA MARÍA IDOCIN ROS, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a la mercantil BANCO SANTANDER S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGI; y en consecuencia

1º DEBO DECLARAR y DECLARO laEXISTENCIADE LEGITIMACIÓN PASIVA, EN LA CONEXIÓN O VÍNCULO ENTRE EL OBJETO DEL PROCESO Y/O LA PRETENSIÓN EJERCITADA FRENTE A LA MERCANTIL DEMANDADA.

2º HE DE DECLARAR y DECLARO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ENTABLADAPOR EL ACTOR D. Erasmo .

3ºDEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la mercantil BANCO SANTANDER S.A.,de la integridad de los pedimentos deducidos frente a la misma.

4ºDEBO DECLARAR QUE CADA PARTE ABONARÁ LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD..'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 109/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.-Como bien señala la Sentencia recurrida y es indiscutido en autos, la demanda tiene por objeto la declaración de anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de compraventa de Bonos de Empresa Fagor Electrodomésticos SCL con referencia FAGOR07065, en que intervinieron el demandante, Don Erasmo como comprador, Fagor Electrodomésticos SCL ( en adelante Fagor ) como emisor de la deuda privada y el Banco de Santander, demandado, como intermediario de la operación.

La Sentencia recurrida diferencia clara y acertadamente entre el contrato de compraventa de la deuda privada emitida por Fagor y la intermediación de la entidad financiera, de una parte y, de otra, el contrato de administración y custodia entre el demandante y el demandado en virtud del cual éste gestiona y administra en concepto de depósitos distintos activos financieros propiedad de aquél mediante el cobro de la comisión pactada.

El debate se centra en determinar primero si la acción de anulabilidad ha caducado al transcurrir el plazo de cuatro años previsto por el art. 1.301 del Código civil teniendo para ello presente que la operación de compraventa se consumó el día 14 de julio de 2006 y la demanda se presenta con fecha 27 de febrero de 2014 ( caducidad opuesta expresamente por el demandado ) y, en segundo lugar, entrar en el fondo de la cuestión debatida para determinar si el Banco cumplió con su obligación de información y transparencia al informar el cliente del contenido obligacional y de los riesgos que asumía adquiriendo los Bonos de la entidad Fagor.

Señalar que el pleito se enmarca dentro del concurso de acreedores en que ha incurrido el emisor de la deuda y la imposibilidad de enajenar en el mercado secundario los bonos al no existir contrapartida para los mismos.

SEGUNDO.-La Sentencia de primera instancia estima que estamos en presencia de una acción caducada al haber transcurrido con creces los plazos señalados por el art. 1.301 del Código civil y siguiendo para ello las pautas que tradicionalmente se han admitido en nuestro derecho positivo y práctica judicial.

En esta materia el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 en que se aparta de la doctrina tradicional y afirma, refiriéndose a contratos financieros como el que nos ocupa ( en el caso de la sentencia se trataba de un 'unit linked' ), lo siguiente: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

De suerte que habremos de determinar si el demandante fue debidamente informado por el Banco demandado de las condiciones y características del producto financiero que adquirió y, por ello mismo, prestó un consentimiento informado cuando suscribió la emisión.

TERCERO.-Entrando por ello en el fondo de la cuestión debatida debemos analizar seguidamente si en el supuesto que nos ocupa el demandante recibió por parte del Banco de Santander la información debida, completa y transparente que le permitiera tomar la decisión inversora con pleno conocimiento de causa de los riesgos que toda inversión financiera conlleva. Porque conviene recordar que toda inversión financiera entraña un riesgo, bastando con remitirnos a los convulsos tiempos que ha atravesado el activo considerado más estable, la deuda pública, con formidables oscilaciones en el mercado secundario; siendo así que tan sólo podemos considerar activo sin riesgo los depósitos en cuantía máxima de 100.000 euros al gozar de garantía pública en toda la unión europea.

Desde esta óptica tenemos en primer lugar que analizar el perfil del demandante. En prueba de interrogatorio manifestó y mantuvo en todo momento que compraba lo que el Banco le decían, firmaba sin leer, ignoraba el contenido de lo que compraba y de su cartera de inversión, no acudía al Banco para conocer el estado de sus inversiones y no leía la documentación que el Banco le remitía periódicamente tanto en relación con los devengos de intereses que percibió como con la documentación fiscal que se le remitía anualmente. Es así que el demandante, quien al momento de suscribir la deuda de Fagor contaba con 49 años de edad, se presenta como una persona absolutamente negligente en cuanto a las decisiones de inversión y control de sus activos. Sostiene asimismo que todas sus inversiones eran absolutamente conservadoras y garantizadas pues no quería arriesgar nunca el capital invertido.

Esta óptica no se corresponde con la realidad. El demandante era una persona que tenía, antes de suscribir la deuda de Fagor, fondos de inversión de renta variable, es decir, fondos de alto riesgo, y después suscribió acciones preferentes del Banco de Santander, activos financieros totalmente similares a los emitidos por Fagor pero que tuvieron mejor suerte.

La testigo que depuso en el acto del juicio, Dª Ruth , puso en evidencia que el demandante no había mantenido con ella una relación antigua -como inicialmente afirmaba- pues fue recién llegada a la sucursal del Banco en Durango cuando salió la emisión de Fagor y el demandante la suscribió. En su testimonio, de modo coherente, mantiene a) que fue el demandante quien acudió al Banco para buscar activos donde invertir el importe de un depósito a plazo cuyo vencimiento era inminente; b) que en el Banco le ofreció el catálogo de productos que en aquél momento tenían, catálogo que comprendía las APFs de Fagor; c) que el demandante tomó pleno conocimiento del contenido del folleto que se acompañaba a la emisión y de los riesgos que la misma entrañaba; d) que fue una decisión del demandante explicada por la testigo y meditada por el demandante la de suscribir la emisión de Fagor, emisión que ante la elevada demanda que generó ( debida a la alta retribución que entrañaba en el momento de su salida al mercado y en comparación con otros activos financieros ) experimentó un prorrateo, percibiendo el demandante menos de la mitad de la suma con la que inicialmente concurrió.

Si nos atenemos a la prueba documental obrante en las actuaciones tenemos que al folio 230 y sss de las actuaciones obra el documento nº 1, compuesto por los distintos documentos que el demandante suscribió cuando adquirió la deuda de Fagor; en estos documentos, cuya firma reconoció en el acto del juicio, obran dos que se denominan 'producto rojo', en que es esencial el contenido del documento obrante al folio 133 donde puede leerse: 'comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto de (I) amortización anticipada por parte de emisor; (II) la posible pérdida de parte del capital invertido (III) su liquidez (IV) que no se produzca pago en efectivo de los intereses; considero, tras recibir toda la información que he estimado necesaria y entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto, que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivo de inversión'. Y este documento se encabeza con referencia a las Aportaciones Subordinadas de Fagor Sociedad Cooperativa y estas aportaciones fueron las únicas que adquirió el demandante por lo que necesariamente el documento se refiere a la operación que nos ocupa.

Cuestiona la parte demandante no la autenticidad del documento (reconoció su firma en juicio) sino que le mismo no le fue entregado en su momento cuando pidió al demandado información completa de la operación; afirmación que el demandado niega señalando que si se lo entregó en su momento, cuando pidió toda la información, pero que no lo aportó a los autos por razones de táctica procesal. El documento ha sido admitido por la propia parte y está aportado a las actuaciones, siendo de pensar que el mismo fue entregado a la parte demandante juntamente con el resto de documentación cuando lo pidió al banco demandado. Resaltar que la parte demandante no puso ninguna objeción en el acto de la Audiencia Previa a la documental aportada por el demandado entre la que se encuentra la que nos ocupa.

Parece conveniente una última consideración sobre el plazo de duración de las APFs de Fagor; el plazo, de cincuenta años si bien en el de cinco el emisor podía amortizarlas anticipadamente, en nada empecía a su negociación en el mercado secundario. Por lo que no cabe afirmar que estamos ante un supuesto de deuda perpetua pues disponía de mercado secundario donde recuperar el capital dentro del sistema general de negociación de deuda tanto pública como privada.

CUARTO.-De lo anteriormente expuesto podemos concluir que el demandante cuando suscribió las aportaciones preferentes fue informado con todo detalle por el Banco y tomó la decisión con disponibilidad de la información suficiente y necesaria para adoptarla y pleno conocimiento de los riesgos y condiciones de la misma; por ello se está en el caso de estimar la concurrencia de la caducidad de la acción ( o de la inexistencia del error ) lo que nos conduce a confirmar íntegramente la Sentencia apelada.

QUINTO.-Procede imponer al recurrente las costas de la presente apelación.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D Juan Luis contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Upad de 1ª Instancia nº 4 de los de Durango en Autos de procedimiento ordinario nº 109/2014, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la apelada, imponiendo al apelante las costas de la presente apelación.

Transfiérase el depósito por la Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0109 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.