Sentencia Civil Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 133/2016 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 421/2016

Barcelona, 27 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dº Anna Maria García Esquius

Rollo n.: 133/2016

Modificación de la capacidad de obrar nº 414/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.7 de Sabadell

Apelante: Ministerio Fiscal

Apelado: Belen

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda sobre incapacitación formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolors Alvedra Berenguer, en nombre y representación de Dª. Belen , siendo parte el Ministerio Fiscal en defensa del interés público, DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Ezequias TOTALMENTE INCAPAZ tanto para el gobierno de su persona como de sus bienes.

Asimismo, se declara que la misma deberá quedar sometida a régimen de tutela, nombrándose TUTOR de su persona y de sus bienes a su sobrina Dª. Lina , a quien se hará saber el nombramiento para que sin demora comparezca en este Juzgado a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título.

Verificado, inscríbase la tutela en el Registro Civil competente, remitiéndole testimonio de esta Sentencia, en el que conste la aceptación y el juramento o promesa del cargo, y requiérase al tutor para que formalice el oportuno inventario de bienes, haciéndole saber que deberá rendir cuentas anuales de su gestión.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Civil correspondiente al lugar de nacimiento del declarado incapaz, acompañando testimonio de la misma, para su anotación, debiéndose remitir testimonio del acta con la anotación realizada.

Líbrense los oficios oportunos a la Oficina de Censo Electoral correspondiente. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por el Miisterio Fiscal, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que no se opuso y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia que declara la incapacidad total de Dª Ezequias para regir su persona y bienes así como para el ejercicio del derecho de sufragio es objeto de recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal quien discrepa de la resolución de este modo dictada exclusivamente respecto a la privación del derecho de sufragio activo al discapaz, Sr. Ezequias .

Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que, si bien la sentencia no contiene en su fallo pronunciamiento expreso respecto al derecho de sufragio, sí señala en su fundamento cuarto que es preciso declarar su incapacidad para ejercer el derecho de sufragio activo y ordena en la parte dispositiva expedir oficio a la Oficina del Censo Electoral en este sentido pese a que: a) en el acto del juicio la hermana del demandado manifestó que el Sr. Ezequias acude a votar y le gusta hacerlo b) el médico forense en su informe no incluye el derecho de sufragio entre los aspectos de su vida y de su persona afectados por su merma de capacidad y, en base a ello, interesa se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de eliminar la extension de la discapacidad al derecho de sufragio del demandado haciendo constar expresamente el mantenimiento del mismo.

Sostiene en esencia el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que el derecho de sufragio como manifestación del derecho a participar en los asuntos públicos directamente es uno de los derechos políticos esenciales que establece la CE ( artículo 23.1). Es un derecho fundamental porque su limitación afecta al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10.1 CE de modo que su privación debe ser declarada expresamente.

Los requisitos para su ejercicio los regula la Ley Orgánica del Régimen Electoral de 19 de junio de 1985. La citada ley reconoce el derecho de sufragio activo a todos los españoles mayores de edad, y establece como excepción en su artículo 3.1 g ) que carecen de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. El mismo precepto señala expresamente que los jueces y Tribunales que entiendan de procedimientos de incapacitación o internamiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

El Comité de los Derechos de Las Personas con Discapacidad en sus observaciones de 19 de octubre de 2011 en relación a la vida política y pública (artículo 29) señala: ' 47.- Preocupa al Comité que se pueda restringir el derecho al voto de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial si la persona interesada ha sido privada de su capacidad jurídica o ha sido internada en una institución . Le inquieta además que la privación de ese derecho parezca ser la regla y no la excepción. El Comité lamenta la falta de información sobre el rigor de las normas en materia de prueba, sobre los motivos requeridos y sobre los criterios aplicados por los jueces para privar a las personas de su derecho de voto. El comité observa con preocupación el número de personas con discapacidad a las que se ha denegado el derecho de voto.

48.- El Comité recomienda que se revise toda la legislación pertinente para que todas las personas con discapacidad, independientemente de su deficiencia, de su condición jurídica o de su lugar de residencia tengan derecho a votar y a participar en la vida pública en pie de igualdad con los demás. El Comité pide al Estado parte que modifique el artículo 3 de la Ley Orgánica nº 5/1985 , que autoriza a los jueces a denegar el derecho de voto en virtud de decisiones adoptadas en cada caso particular. La modificación debe hacer que todas las personas con discapacidad tengan derecho a votar. Además se recomienda que todas las personas con discapacidad que sean elegidas para desempeñar un cargo público dispongan de toda la asistencia necesaria, incluso asistentes personales'.

Por su parte el Comité Económico Social y Europeo , en su dictamen de 21 de septiembre de 2011 sobre la estrategia europea sobre discapacidad 2010/2020: un compromiso renovado para una Europa sin barreras, en relación con el derecho de sufragio consideró que el derecho de voto es ' un derecho humano inalienable reconocido por la Convención, a todas las personas con discapacidad'. Y recuerda a las instituciones implicadas que 'los requisitos de edad y ciudadanía son los únicos que pueden condicionar el derecho de una persona a votar y presentarse como candidato a unas elecciones, rechazando inequívocamente la idea de restringir el derecho de sufragio activo y pasivo por razones de discapacidad, ya sea por decisión de un tribunal o de cualquier otra forma'.

El citado organismo termina exigiendo a los Estados miembros que supriman las disposiciones legislativas discriminatorias en materia de tutela, para permitir a la persona con discapacidad ejercer sus derechos políticos en igualdad de condiciones con las demás y que se realicen las adaptaciones razonables de los procedimientos de voto, así como de las instalaciones y material para garantizar este derecho en las elecciones nacionales y europeas.

El marco normativo vigente en España, CE y Ley Electoral, exige una declaración judicial expresa para limitar el derecho de sufragio. Para que esta resolución pueda ser adoptada será preciso que en el proceso se acredite de forma cumplida que el estado físico y/o psíquico del afectado le imposibilita para decidir de forma libre y consciente sobre quien ha de representarle en los asuntos públicos a los que se refiere el derecho de sufragio activo. Para determinar la capacidad de ejercicio del derecho de sufragio activo es preciso realizar un análisis de la capacidad de la persona para realizar una manifestación de voluntad expresiva de su opinión o decisión personal sobre las diversas ofertas electorales. Esta capacidad debe ser puesta en relación con la formación cultural de cada persona y de sus sentimientos.

Entiende el Ministerio Fiscal que la conjunción de las disposiciones de la LGE y de la Convención, exigen respetar la autonomía de la persona con capacidad modificada en el ejercicio de los derechos fundamentales, de modo que no podrá ser privada del derecho de voto con carácter general. Solo en casos excepcionales la resolución judicial podrá privar del ejercicio de ese derecho de forma justificada y tras el correspondiente análisis de los elementos probatorios sobre las facultades de uso de este derecho. No bastan consideraciones genéricas.

SEGUNDO.- Este tribunal en sentencia dictada en el Rollo n.: 1042/2013 Juicio de modificación de la capacidad de obrar (DF 1 ª L.1/2009) n.: 128/2013 ha declarado y mantiene sobre esta cuestión lo siguiente:

' 1. EL DERECHO DE SUFRAGIO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Desde la perspectiva del derecho de sufragio activo (el derecho a elegir a los cargos públicos), hay que recordar que el Convenio sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, suscrito en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificado por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE n.96 de 21 de abril de 2008), en su art. 12 establece que los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y en su art. 29 reconoce, específicamente, la protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación (también a participar plena y efectivamente en la vida política y pública e incluso el derecho a ser elegidas, aunque no se discute en este pleito).

La Recomendaciones del Consejo de Europa n. R (92) 6, de 9 abril 1992 y 1185 (1992), de 7 de mayo, predican que los Gobiernos y las Autoridades competentes están invitadas a buscar y propiciar una participación efectiva y activa de las personas discapacitadas en la vida (...) comunitaria y social y de la Recomendación (2006) 5 de 5 de abril, para la promoción de los derechos y la plena participación de las personas discapacitadas en la sociedad, defiende que la participación de todos los ciudadanos en la vida política y pública y en el proceso democrático es esencial para el desarrollo de las sociedades democráticas y que la sociedad debe reflejar la diversidad de sus ciudadanos y aprovechar sus experiencias y sus conocimientos múltiples. Por ello es importante que las personas discapacitadas puedan ejercer su derecho de voto y participar en tales actividades.

La Recomendación nº R(99)4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa predica la máxima preservación de la capacidad y dice su art. 3 dice que el marco legislativo debería, en la medida de lo posible, reconocer que pueden existir diferentes grados de incapacidad y que la incapacidad puede variar con el tiempo. Por consiguiente, una medida de protección no debería conducir automáticamente a una restricción total de la capacidad jurídica. No obstante, una limitación de esta última debería ser posible cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión. Y en su apartado 2 especifica que '[e]n particular una medida de protección no debería privar automáticamente a la persona en cuestión del derecho a votar'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido sensible a la protección del derecho de sufragio y en la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 , Alajos Hiss c./Hungría declaró (parágrafo 42), dice que la Corte no puede admitir que la imposición a toda persona sometida a curatela de una prohibición absoluta de votar, independientemente de sus facultades reales, derive de un margen de apreciación aceptable y afirma que si el margen de apreciación es amplio, no es ilimitado (Hirst c. Reino Unido). Y además, cuando una restricción de derechos fundamentales se aplica a un grupo particularmente vulnerable de la sociedad, que ha sufrido una discriminación considerable en el pasado, como es el caso de las personas mentalmente discapacitadas, entonces el Estado dispone de un margen de apreciación más bien estrecho, y debe haber razones muy poderosas para imponer tales restricciones (y cita otros casos sobre discriminaciones -por razón de sexo, Asuntos Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, raza - D. H. y otros c. República Checa- y orientación sexual -E.B. c. Francia- en tanto ciertas clasificaciones se justifican en el hecho de que esos grupos sociales han sido objeto en el pasado de tratos desfavorables con consecuencias durables que les han llevado a su exclusión de la sociedad). Condena, por ello tratamientos debidos a una legislación aplicada à todos los individuos de manera estereotipada sin posibilidad de evaluar de manera individual sus capacidades y sus necesidades (Chtoukatourov c. Rusia, 27 de marzo de 2008).

2. LA LEGISLACIÓN ESTATAL

El art. 23.1 de la Constitución Española establece como un Derecho Fundamental el derecho de participar en los asuntos públicos como manifestación del principio de representación política.

La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General predica en su Preámbulo que el derecho de sufragio se ha de realizar en plena libertad y que la regulación de este derecho afecta al desarrollo de una de las normas fundamentales de un Estado democrático, en tanto que sólo nos podemos afirmar en democracia cuando el pueblo puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno.

Su art. 3 regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, como tales de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), limitadas a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento, a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio, y a los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.

Los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deben pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio. Pero el derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones.

Desde otra perspectiva, el Preámbulo del Libro II del CCCat, apartado III dice que las instituciones de protección se configuran como un deber que se ha de ejercitar en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

Por tanto, sólo puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

Es claro que, partiendo de la presunción de capacidad y quedando limitada cualquier declaración de incapacidad a los aspectos mínimamente necesarios para asegurar la protección del discapacitado, una consideración de sus habilidades cognitivas y volitivas para 'regir su persona' requiere un ejercicio de concreción sobre el ámbito invasivo de la resolución judicial, de modo que no caben declaraciones genéricas que invaliden cualquier ámbito decisional, obligando a una determinación específica de los ámbitos de actividad en los que no se producirá efecto jurídico vinculante, de manera que cualquier aspecto no concretado y sin perjuicio de la general publicidad que otorga el Registro Civil, entra en el campo de autonomía y autogobierno del incapaz'.

TERCERO.- La sentencia apelada declara la incapacidad total y dado el grado de incapacidad declarado estima en su fundamentación que esta declaración lleva consigo la privación del derecho de sufragio. De la documentación acompañada a la demanda y del informe médico forense se extrae, a criterio del juez de instancia, que la Sra. Carolina tiene un cuadro general tributario de una incapacidad total.

Debemos insistir, de entrada en coherencia con lo antes expuesto, que la privación de este derecho no es una consecuencia necesaria de la declaración de incapacidad. La limitación de este derecho en cuanto que reduce la capacidad social del afectado e incide negativamente en la integración social es la excepción. Su privación debe contemplarse con carácter restrictivo y realizarse de forma expresa y motivada.

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar del razonamiento contenido en la sentencia de instancia, en cuanto al derecho al voto.

En este caso concreto y como indica el Ministerio Fiscal, no se practicó ninguna prueba específica a efectos de evaluar el discernimiento electoral del demandado.

El médico forense determina que D. Ezequias , de 64 años de edad, tiene un trastorno permanente consistente en trastorno esquizoafectivo desde los 21 años Añade en sus conclusiones que tiene un deterioro cognitivo moderado y secundario al trastorno que padece. e indica que la patologia que presenta le hace incompetente en el ámbito de la administracion patrimonial y el autogobierno.

Sin embargo como indica el Ministerio Fiscal, no se ha practicado prueba específica sobre la incapacidad del demandado para conformarse un juicio contrario a su capacidad respecto a opciones electorales, ni el hecho de ir a votar le ha de perjudicar, ni ha de afectar al orden público. No existen por lo tanto en este caso elementos suficientes para estimar que sus facultades en este sentido y en relación con el derecho a voto también se hallen mermadas. Como dice el Ministerio Fiscal, no basta una mera presunción para resolver en un sentido limitativo del derecho fundamental de sufragio activo, máxime cuando ello tampoco fue pedido expresamente por la parte actora del procedimiento y tampoco por el Ministerio Fiscal ahora recurrente.

CUARTO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 dictada por el Ministerio Fiscal en autos de Juicio verbal nº 414/2015 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la extensión de la discapacidad al derecho de sufragio de la demandada. Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días. Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009 ).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.