Sentencia CIVIL Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 299/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00421/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

RMA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0009169

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2015

RECURRENTE : Fermín

Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado/a : JULIAN MONZON CASTAÑEDA

RECURRIDO/A : Isidoro , Marcelino

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, MARIA INMACULADA PEREZ REY

Abogado/a : FERNANDO IBAÑEZ ANGULO, JOSE MIGUEL MATEOS CONEJERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. MagistradosDON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente,DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, yDON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 421

En Burgos a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000299 /2016, en los que aparece como parte demandante apelante, don Fermín , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON, asistido por el Abogado D. JULIAN MONZON CASTAÑEDA; como parte demandada apelada, don Isidoro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, asistido por el Abogado D. FERNANDO IBAÑEZ ANGULO y contra el demandado Impugnantedon Marcelino ,representado por la Procuradora Sra. MARIA INMACULADA PEREZ REY, y asistido por el Letrado don JOSE MIGUEL MATEOS CONEJERO, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón, en representación de D. Fermín , contra D. Isidoro , representado por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolín y D. Marcelino , representado por la Procuradora Sra. Pérez Rey, DEBO CONDENAR Y CONDENO a cada uno de los codemandados a abonar al actor la cantidad de mil ochenta y nueve euros (1.089 €), a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Fermín , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a las partes, la representación de don Isidoro se opone a dicha apelación y la de don Marcelino , se opone e impugna dicho recurso, dándose traslado al resto de partes por diez días de dicha Impugnación, quienes evacuaron el trámite en tiempo y forma, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 4-10-2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.-Términos en que se plantea la controversia.-

Por la representación procesal del demandante se formuló demanda promoviendo juico ordinario contra el constructor y arquitecto proyectista y director de obra con quienes contrató una obra de rehabilitación de cubierta de un antiguo edificio destinado a cuadra y pajar sito en la localidad de Pineda de la Sierra (Burgos) y a quienes reclama daños como responsables de la caída del muro trasero - sur de dicha edificación el 14-11-2014 por falta de adopción de medidas de seguridad para evitar su caída una vez desmontada la antigua cubierta, solicitando la condena solidaria de ambos a indemnizarle con la suma de 10.285 euros como importe pagado para la reconstrucción del muro caído, y 2.178 euros como importe pagado a un vecino propietario de un cobertizo que resultó dañado a consecuencia de la caída del muro de la edificación del actor. Demanda a la que se opusieron los demandados, que contestaron por separado, alegando su falta de responsabilidad en los daños y mostrándose disconformes con su cuantificación.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y tras señalar que de la caída del muro son responsables tanto los dos demandados como el propio demandante promotor de la obra, excluye la indemnización reclamada por la reconstrucción del muro caído, señalando que el mismo estaba ruinoso y se tenía que haber reconstruido con independencia de su caída suponiendo la reconstrucción del nuevo muro en lugar del muro antiguo en estado ruinoso un enriquecimiento injusto para el actor, y condena a cada demandado a abonar al actor la mitad del importe previamente pagado por éste por los daños causados al cobertizo colindante.

Contra tal sentencia se alza en primer lugar el demandante que formula recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se condene a los dos demandados de forma solidaria a abonar el total de la indemnización reclamada en la demanda, señalando en su recurso que no existen motivos para imputarle responsabilidad por el siniestro, siendo la responsabilidad exclusiva de los dos demandados, y que la indemnización a pagar debe incluir la partida pagada por la reconstrucción del muro caído dado que se ha abonado la misma, tal reconstrucción era necesaria y tanto en el proyecto como en el presupuesto de la obra no se contemplaba demoler o sustituir el antiguo muro que debe por ello estimarse apto para soportar la nueva cubierta.

Por su parte el arquitecto demandado se opone al recurso, y a su vez formula impugnación de la sentencia de instancia solicitando que se dicte otra que le absuelva de las pretensiones contra el mismo deducidas por no ser responsable de la caída del muro, responsabilidad que imputa al promotor demandante y al constructor codemandado por haber ejecutado obras al margen del proyecto pretendiendo la construcción de una nueva vivienda, haber suprimido partidas del proyecto relativas a la consolidación de los muros, al tiempo que niega haber ordenado la construcción de un forjado apoyado en el muro, y señala que no asumió las funciones de director de ejecución material de la obra, siendo el promotor el responsable de no haber contratado un arquitecto técnico que asumiese dichas funciones.

Por último del constructor demandado se aquieta a la sentencia, no formulando recurso ni impugnación, y se opone al recurso interpuesto por el promotor demandante.

II.- Hechos que sirven de base a la presente resolución.-

Al objeto de comprender mejor lo que después se argumente para resolver el recurso y su impugnación deben señalase como hechos que deben servir de base a la presente resolución los que siguen:

1º) En enero de 2014 el actor compró una edificio destinado a pajar y cuadra sito en la localidad burgalesa de Pineda de la Sierra por el precio de tres mil euros, tratándose de una edificación de estilo tradicional, con una antigüedad superior a cien años, y en estado ruinoso.

2º) En el mismo año 2014 el actor contrató los servicios del arquitecto demandado a efectos que redactase un proyecto para la rehabilitación de la cubierta del edificio señalado y asumiese la dirección de la obra proyectada. Tal obras según el proyecto visado el 12-05-2014 estaba presupuestada en unos 20.000 euros y consistía en desmontar la antigua cubierta y colocar en su lugar una nueva apoyada en un zuncho de hormigón que coronase los muros y los uniese, estando previsto también en el citado proyecto trabajos de consolidación de los muros del edificio. El citado proyecto obtuvo licencia municipal de obras el 5 de agosto de 2014.

3º) Correlativamente el demandante contrató con el constructor demandado como empresario individual la obra de rehabilitación del edificio referido para construir una vivienda con un presupuesto de 117.000 euros, sirviéndose de los planos del proyecto arriba señalado, si bien del mismo se suprimieron las partidas referentes a la consolidación de los muros.

4º) Las obras se iniciaron a principios de octubre de 2014, desmontándose la antigua cubierta de la cuadra - pajar y vaciándose la misma de desechos y estiércol, retirándose a tal efecto 240 toneladas de desperdicios.

5º) El arquitecto de la obra visitó la misma en dos ocasiones, una primera cuando la misma se inició y una segunda el 15 de octubre cuando la antigua descubierta había sido desmontada, pudiendo en tal ocasión ver y comprobar el estado de los muros que por su estado ruinoso amenazaban con colapsar y derrumbarse.

6º) No habiéndose construido el zuncho de hormigón que coronase los muros y los uniese, el constructor protegió la corona de los mismos con tejas y plásticos, y en noviembre procedió a retirar el antiguo entablado que separaba la planta baja de la planta primera y colocó en su lugar un forjado de madera apoyando las vigas del mismo sobre los muros y en agujeros practicados en los mismos.

7º) El 14 de noviembre se produjo un primer derrumbe del muro trasero o sur de la edificación y en la noche del 15 del mismo mes se cayó por completo dañando en tal caída un cobertizo antiguo colindante propiedad de un vecino del pueblo.

8º) Tras ser avisado del derrumbe el arquitecto demandado renunció a continuar en la obra, alegando que esta no se ajustaba a lo proyectado, y giró factura por los servicios prestados que fue abonada por el promotor. Igualmente a principios del año 2015 el promotor resolvió el contrato con el constructor codemandado, a quien pagó los trabajos ejecutados, y tras obtener nueva licencia contrató con otra empresa la continuación de la obra para la construcción de una vivienda.

9º) El demandante abonó al vecino propietario del cobertizo dañado por la caída del muro la suma de 2.178 euros, y a la nueva empresa constructora contratada la cantidad de 10.285 euros por los trabajos del reconstrucción del muro derruido.

10º) Las causas del derrumbe del muro trasero o sur de la edificación , son varias habiendo señalado los peritos que han depuesto en la vista del juicio como tales: a) El estado ruinoso de la antigua edificación con unos muros que amenazaban colapso; b) El haber quedado los muros citados sin arriostrar o unir una vez que se retiró la antigua cubierta y en su lugar no se construyó el zuncho de hormigón que coronase y uniese o arriostrase los mismos a efectos que pudieran apoyar la nueva cubierta; c) El haber construido un forjado de madera entre planta baja y primera cuyas vigas se apoyaban en agujeros practicados en los muros.

III.-Recurso de apelación formulado por la parte demandante.-

Dos son, en síntesis, los motivos alegados en tal recurso, primero la procedencia de incluir en la indemnización la partida de reconstrucción del muro caído dado que estamos ante un daño real, y segundo la ausencia de responsabilidad del promotor señalada en la sentencia de instancia.

Respecto de la primera cuestión, la relativa lainclusión de la partida de reconstrucción del muro en la indemnización a conceder, hemos de señalar que presupuesto de toda acción de resarcimiento de daños y perjuicios es que el accionante pruebe cumplidamente haber sufrido en su patrimonio un daño real, efectivo y evaluable económicamente, de tal forma que si no concurre tal presupuesto la acción debe ser desestimada. Y en el presente caso debe darse la razón al juez de instancia cuando en su sentencia señaló que la caída del muro trasero o sur de la edificación propiedad del actor no constituye propiamente dicho un verdadero daño real para su patrimonio, pues dado el estado ruinoso de la edificación tal muro se hubiera tenido que derribar para construir otro nuevo, o en su caso haber realizado trabajos de restauración del mismo, de tal forma que sufragar la reconstrucción del nuevo muro supone un enriquecimiento injusto para el actor dado que donde existía un muro vetusto y en estado de ruina se coloca un muro nuevo y hábil para su fin. Y en efecto, debe partirse que el actor compró una edificación antigua de más de cien años (según el catastro se construyó en 1890) que estaba en estado ruinoso y por la cual sólo pagó 3.000 euros, que básicamente se corresponden al valor del solar, y cuando se desmontó la antigua cubierta y los muros quedaron desnudos quedó evidenciado el estado ruinoso de los mismos y la necesidad de derribarlos o restaurarlos pues no eran aptos para la finalidad prendida, que en definitiva no era otra que la de construir una casa vivienda donde antes había una cuadra - pajar. Es decir, en todo caso y con independencia que el muro se hubiera derrumbado en el siniestro del 14 y 15 de noviembre, lo cierto es que para que sirviese a la nueva finalidad prevista, sea esta una nueva casa o soportar una nueva cubierta, hubiera sido preciso ora derribar el mismo para construir otro nuevo en su lugar, ora haber realizado importantes trabajos de restauración del mismo con igual o superior coste que el de su derribo y reconstrucción, con lo cual el gasto que ahora se reclama como indemnización es un gasto que el actor hubiera tenido que soportar de todas formas, incluso si no se hubiera producido el siniestro. Por otra parte tiene toda la razón el juez de instancia cuando señala que el pretender que los demandados sufraguen los gastos de reconstrucción del muro supone un enriquecimiento injusto para el actor, pues donde antes existía un muro vetusto de una antigüedad de más de cien años que amenazaba de ruina y que no era hábil para cumplir su función portante, se coloca un muro nuevo y apto para cumplir tal función portante, y debe considerase el resarcimiento del daño causado debe ir encaminado a la restauración de la cosa dañada al ser y estado que tenía antes de producirse el daño, finalidad que no se cumple en el presente caso, pues el muro no se restaura en la situación previa al siniestro sino que en su lugar se construye un muro nuevo y más valioso, pudiendo considerase que el valor del muro derruido en el siniestro es nulo, es decir no tiene valor económico, pues reiteramos era un muro vetusto de más de cien años que estaba en ruina y amenazaba de colapso y que no era apto o hábil para cumplir un función portante.

Alega el promotor apelante que si existe un daño efectivo por cuento que ni en el proyecto ni en el presupuesto de obra estaba contemplada su derribo y sustitución por otro nuevo, y que estaba previsto que sobre el mismo se apoyase la nueva cubierta del edifico, siendo por ello considerado un muro apto. A ello hemos de responder que en el proyecto del arquitecto se contemplaba una serie de partidas para la consolidación de los muros por importe de unos 9.000 euros, cifra casi equivalente al gasto de reconstrucción del muro caído, partidas que no se ejecutaron por decisión del promotor a fin de ahorrar costes. Además debemos decir que cuando se retiró la antigua cubierta y vació la cuadra de desechos y estiércol quedó evidenciado el estado desastroso que presentaba el muro trasero o sur, con evidente desplome y amenaza de ruina, y con ello la necesidad de proceder ora a su demolición para una nueva reconstrucción ora a su restauración, siendo evidente que tal muro no podía cumplir la función de carga que se le pretendía dar.

En definitiva la caída del muro trasero o sur de la edificación del actor en el siniestro de los días 14 y 15 de noviembre de 2014 no puede considerase como un daño real, efectivo y evaluable económicamente en el patrimonio del actor, pues nada perdió con tal caída dado que ningún valor económico tenía dicho muro, y por ello no puede ser objeto de indemnización, ni puede condenarse a los demandados a sufragar el coste de su reconstrucción, pues es un gasto que el actor hubiera tenido que soportar en todo caso, incluso si el siniestro no hubiera tenido lugar, y condenar a los demandados a sufragar tal gasto de reconstrucción implica un evidente enriquecimiento injusto para el demandado, que pasa de contar con un muro vetusto, ruinoso y no apto para cumplir una función portante, a tener un muro nuevo y apto para tal función.

En lo referente a la cuestión de laresponsabilidad del promotor demandante en el siniestro, hemos de señalar que la sentencia aprecia tal responsabilidad compartida con los dos demandados, pero no extrae consecuencias jurídicas de la misma, pues condena a los codemandados a indemnizar al actor pagando la mitad del único daño que contempla como realmente producido, los daños causados al cobertizo colindante por los cuales se abonó al vecino propietario del mismo la cantidad de 2.178 euros y no minora tal cantidad en consideración a la responsabilidad del promotor apreciada.

En todo caso, dado que el arquitecto ha impugnado la sentencia y reiterado la responsabilidad del promotor, junto con la del constructor, es una cuestión que debemos abordar, y ello en el sentido que debe darse la razón al juez de instancia cuando señala que el promotor o dueño de la obra es al igual que el constructor y arquitecto demandado responsable del siniestro en el que tuvo lugar la caída del muro sur de la edificación. Y para apreciar tal responsabilidad del promotor basta con considerar que el mismo realizó obras que no había sido proyectadas ni autorizadas por la correspondiente licencia municipal, pues el proyecto visado para el cual se concedió la licencia contemplaba únicamente la retirada de la antigua cubierta del edificio destinado a pajar y cuadra, para colocar una nueva cubierta apoyada en un zuncho de hormigón que coronase y uniese los muros, todo ello con un coste presupuestado de unos veinte mil euros, y lo cierto es que el citado promotor contrató con el constructor una obra de rehabilitación del pajar para destinarlo a casa vivienda unifamiliar, sirviéndose de los planos del proyecto visado, con un presupuesto de unos 117.000 euros muy superior a la obra proyectada, realizándose con ello una obra sin proyecto y sin licencia, que además hubiera precisado la contratación de un arquitecto técnico que asumiese las funciones de dirección de la ejecución material de la obra, cosa que no se hizo. Bastando lo dicho para apreciar la responsabilidad del promotor, por haber contratado una obra sin proyecto, licencia y sin el control de un técnico que asumiese la dirección de su ejecución material, hemos de señalar que tal responsabilidad se ve reforzada por el hecho que el promotor suprimió por razones de ahorro de costes tres partidas del proyecto del arquitecto por importe de unos 9.000 euros destinadas a consolidación de los muros, y que si bien no estaban referidas directamente al muro trasero o sur que se cayó, si puede considerase que coadyuvaron a la caída. Y todo ello, sin considerar que el constructor declaró que advirtió al promotor sobre el estado calamitoso del muro y la necesidad de adoptar medidas y tal promotor se negó a adoptarlas.

IV.- Impugnación de la sentencia formulada por el arquitecto demandado.-

El arquitecto demandado formula impugnación de la sentencia de instancia solicitando que se la revoque en el extremo que le condena a pagar parte de la indemnización concedida, solicitando que se dicte otra por la cual se le absuelva de toda responsabilidad en el siniestro litigioso, y se le exima por ello del pago de toda indemnización. Alega que la responsabilidad del siniestro debe imputarse en exclusiva al promotor y empresario constructor, sin que quepa apreciar negligencia profesional imputable a tal arquitecto, señalando a tal respecto, en síntesis, que: a) el proyecto redactado era correcto, b) fueron el promotor y el constructor quienes decidieron llevar a cabo una obra ajena al proyecto redactado y la licencia concedida, sin informar de ello al arquitecto demandado, c) igualmente el promotor decidió no ejecutar, para ahorrar costes, las partidas contempladas en el proyecto para consolidar los muros de la edificación, sin informar de ello al arquitecto, d) el arquitecto no asumió las funciones de director de la ejecución material de la obra, siendo responsabilidad del promotor no haber contratado un arquitecto técnico que asumiese tal función, máxime cuando lo que finalmente se ejecutó fue una obra de rehabilitación del pajar para vivienda que hacia preceptiva tal intervención que no era necesaria para la obra de rehabilitación de la cubierta proyectada, e) el arquitecto no estaba obligado a visitar de forma asidua la obra ni vigilar los trabajos ejecutados, pues solo asumía la alta dirección pero no la dirección inmediata propia de la dirección de ejecución material de la obra; f) no es cierto que acordase con el constructor realizar un forjado de madera con vigas apoyadas en agujeros practicados en los muros, f) la caída del muro se produjo por no haberse ejecutado el zuncho que coronase y uniese los muros, quedando éstos arriostrados, lo cual es responsabilidad del promotor y constructor.

En primer lugar decir que la responsabilidad que se reclama al arquitecto demandado es por negligencia profesional cometida en el ejercicio de sus funciones de director de la obra, para la que fue contratado, y no en sus funciones de técnico redactor del proyecto de obra, al cual no se reprochan defectos.

Es cierto que la obra que iba a ejecutar por la empresa constructora contratada por el promotor excedía de la obra proyectada pues no se limitaba a sustituir la cubierta sino que contemplaba la rehabilitación del pajar para construir una vivienda unifamiliar, siendo una obra por tanto que carecía de proyecto y de licencia que la amparase. Y también es cierto que no se ejecutaron las partidas del proyecto relativas a la consolidación de los muros, por haber sido éstas suprimidas por el promotor para ahorrar costes. Ahora bien, no resulta verosímil considerar que el arquitecto demandado fuera ajeno a todas las modificaciones señaladas y que permaneciese ignorante de las mismas, máxime cuando habiendo asumido la dirección de la obra tarde o temprano se tenía que dar cuenta de la obra realmente ejecutada. Por otra parte si bien es cierto que renunció a continuar con la obra alegando que la misma no se ajustaba al proyecto y la licencia, ello ocurrió después del siniestro y cuando resultaba evidente que ejecutar una obra sin proyecto y licencia podía conllevar graves consecuencias. Tampoco es verosímil considerar que el arquitecto demandado es ajeno a la decisión de ejecutar un forjado de madera con vigas apoyadas en los muros, y de no ejecutar de forma inmediata el zuncho que coronase los muros y los uniese a efectos que quedasen arriostrados, habiendo declarado al respecto el empresario constructor que tal decisión se tomó de modo consensuada con el referido arquitecto.

Indudablemente el arquitecto demandado que es un arquitecto superior no fue contratado para realizar funciones de dirección de la ejecución material de la obra, debiendo haberse contratado para tales funciones a un arquitecto técnico cosa que no hizo el promotor, y que por ello la función del arquitecto superior es la alta dirección o dirección mediata, que no exige una presencia constante a pie de obra, ni una vigilancia continua de la misma, ni por ello visitas frecuentes. Ahora bien, precisamente por la ausencia de un director de ejecución material el arquitecto demandado debía haber realizado un seguimiento mayor de la obra que el que de ordinario realiza un arquitecto superior cuando existe un arquitecto técnico que realiza tales funciones de dirección de la ejecución material, En todo caso, lo que no podía hacer es desentenderse de la marcha de la obra y las incidencias y problemas surgidos en orden a adoptar las medidas oportunas que asegurasen una ejecución correcta y segura, máxime cuando asumió también las funciones de coordinador de salud y seguridad. Y en tal sentido es preciso resaltar que se ha reconocido que el citado arquitecto demandado visitó la obra el 15 de octubre de 2014, esto es cuando se había retirado la antigua cubierta y se había sacado del pajar el estiércol y desechos existentes en el interior, habiendo quedado los muros desnudos, siendo posible ver y comprobar su verdadera situación, que tal como muestran las fotografías aportadas era la calamitosa, con evidente amenaza de derrumbe o colapso, dado su evidente estado de ruina, presentando el muro sur una situación de desplome que puede verse en las fotografías. El constructor señaló que dado la situación de ruina de los muros y desplome que presentaba el muro sur no era posible colocar el zuncho de hormigón sobre los mismos, y que era preciso adoptar otras medidas de aseguramiento dado el evidente riesgo de derrumbe. Con independencia de lo dicho por el constructor y la posibilidad o no de ejecutar el zuncho que coronase los muros y los uniese, lo cierto es que el arquitecto en su visita del citado día tenía que haberse dado cuenta del estado calamitoso de los muros, y en su caso haber comprobado tal estado en profundidad, y una actuación diligente propia de un profesional con titulación superior, máxime el riesgo que existía no sólo para la edificación sino para las propiedades colindantes e incluso para los obreros que trabajaban en la obra, era haber adoptado medidas contundentes para asegurar los muros y evitar su caída, con los consiguientes riesgo que esta suponía, y además asegurase que las ordenes o instrucciones a tal respecto eran cumplidas por la constructora, y desde luego no consta que el técnico demandado tomase ninguna decisión tras la referida visita, permaneciendo pasivo, y pese a ser evidente el peligro que representaba el estado de los muros se despreocupó de la obra y en el mes que transcurrió hasta que el día 14 de noviembre tuvo lugar el siniestro no volvió a visitarla, cosa que debería haber hecho a efectos de verificar que mediadas se adoptaban sobre los muros y como evolucionaba su estado. En definitiva el arquitecto demandado incurrió en negligencia profesional, pues debiendo haberse percatado del estado del muro y el peligro que el mismo suponía, ninguna medida adoptó permaneciendo pasivo, de donde su responsabilidad, por más que ésta sea compartida con el promotor y el empresario constructor.

La responsabilidad del arquitecto conlleva su condena al pago de la indemnización por el daño realmente producido, que ya hemos dicho que es el causado al cobertizo colindante por el cual el actor tuvo que pagar al vecino propietario del mismo 2.178 euros, cantidad que el propio arquitecto considera correcta. La sentencia condena al arquitecto a pagar la mitad de tal cantidad, olvidando que apreció también la responsabilidad del promotor, lo que debía suponer la aminoración de la cantidad de condena de los demandados. Si estimamos la responsabilidad compartida de promotor, constructor y arquitecto, cada uno de ellos debe responder un tercio del daño producido, por lo que el arquitecto debe ser condenado a pagar no la mitad de la suma abonada por los daños al cobertizo colindante, sino un tercio de la misma, es decir 726 euros, y en tal extremo, con estimación parcial de la impugnación, debe modificarse la condena.

No habiendo el constructor recurrido o impugnado la condena que se le impone en la sentencia de instancia, la misma no puede variase, tal como se ha acordado con la condena del arquitecto, dado que éste si impugnó la sentencia.

V.- Costas procesales.-

En materia de costas procede imponer al apelante principal las costas del recurso de apelación que ha sido desestimado ( art. 398 -1 de la LEC ), sin que proceda imponer las generadas por la impugnación formulada por el arquitecto demandado, dado que el tal impugnación ha sido estimada parcialmente ( art. 398 -2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fermín contra la Sentencia nº 141/2016, de 29 de marzo dictada en el Juicio Ordinario nº 814/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos promovido por el citado apelante como demandante contra don Marcelino (arquitecto) y don Isidoro (constructor) como demandados, declarando que no ha lugar a modificar la Sentencia dictada en el sentido interesado por el citado apelante, imponiendo las costas generadas por tal recurso en esta alzada al apelante.

Estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de DON Marcelino contra la referida Sentencia y, en su consecuencia, con revocación parcial de la misma acordar la modificación del fallo en el sentido que se condena al citado don Marcelino a abonar al actor don Fermín la suma de726 euroscomo indemnización por los daños de los que el primero es responsable, con más el interés legal del dinero vigente incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta la de su completo pago, todo ello sin imponer las costas generadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por el apelante del depósito para recurrir previsto la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J ., y la estimación parcial de la impugnación determina la devolución de tal depósito al impugnante.-

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

NOTA.-Véase Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.