Sentencia Civil Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 524/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0012420

Recurso de Apelación 524/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1388/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

APELADO::D./Dña. Plácido

PROCURADOR D./Dña. SANTOS CARRASCO GOMEZ

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1388/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada Bankia S.A., y de otra, como Apelado-Demandante D. Plácido .

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, en fecha de 7 de abril de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Santos Carrasco Gómez en nombre y representación de D. Plácido , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANKIA, S.A., se DECLARA la nulidad del contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', de fecha 9 de junio de 2009, nulidad que se extiende al canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Bankia en virtud de la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver el nominal invertido (24.000 euros), incrementado en los intereses legales desde la fecha de la inversión, mientras que el demandante habrá de devolver las remuneraciones percibidas, con los intereses legales desde la fecha de su percepción. Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte demandante quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección de fecha 9 de septiembre de 2016 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 10 de noviembre de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. -El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a BANKIA SA, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, suscrito en fecha 9 de junio de 2009.

A ello se oponía la ahora apelante, por los motivos que consta en su escrito de contestación, alegando, además de caducidad de la acción, y la imposibilidad de ejercer acción por el canje voluntario, la inexistencia de prestación de servicios de asesoramiento financiero, el cumplimiento de toda la normativa vigente, así como la inexistencia de error en el consentimiento, y en todo caso hallarnos ante un error excusable.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en la que se estima totalmente la demanda, tanto en cuanto a la declaración de nulidad interesada como en cuanto a la restitución de las prestaciones recíprocas, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -Formula recurso de apelación la parte demandada, reiterando la imposibilidad de instar la nulidad de un contrato 'ya cancelado', así como que el procedimiento debió ser de cuantía indeterminada. Se alega asimismo error en la valoración de la prueba, atendido el perfil de la parte demandante, quien ya había adquirido otros productos complejos, como eran otras participaciones preferentes en el año 2004, las cuales fueron canjeadas por las ahora anuladas, y ante el cumplimiento de toda la normativa, por parte de BANKIA, en cuanto a sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, así como la ausencia de error en el consentimiento, conforme a la prueba practicada en el acto de la vista, ya que el demandante conocía el alcance de los riesgos que asumían, y en el caso de que existiera error, este nunca sería excusable. Asimismo, se alega la doctrina de los actos propios, y por último, se manifiesta en contra de que el pago de intereses sea desde la fecha de suscripción.

Se opone la parte demandante a todos los motivos planteados, alegando, en síntesis la conformidad a derecho de la resolución ahora impugnada.

TERCERO. - El objeto de este procedimiento no es sino la contratación por parte del demandante de participaciones preferentes, lo que ha sido visto en múltiples ocasiones por esta Audiencia, donde nos encontramos ante perfiles similares de demandantes y con una gestión en la venta por parte de la demandada Bankia, igualmente similar, a lo que se añaden recursos que igualmente tienen similar, por no decir igual, contenido. Y el presente caso no escapa a estos parámetros.

Así, frente a la sentencia también ha venido a mostrar su disconformidad BANKIA S.A. quien alega, como motivos de recurso, además de que no existe contrato por canje de las participaciones que se pueda anular, y el carácter indeterminado de la cuantía, el correcto cumplimiento de sus obligaciones que legalmente le eran exigibles, así como de su obligación de informar de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis, con carácter previo a la suscripción, con test de conveniencia - que no de idoneidad -. Afirma que, a partir de toda la prueba practicada, se le dio al ahora apelado toda la información necesaria, y no ha existido por tanto ningún error como vicio del consentimiento.

Alega, por último, que los intereses de la condena no deberían computarse desde la fecha de suscripción del producto, ya que estaría el demandante recibiendo un interés muy superior a cualquier otro producto bancario contratado en el año 2009, para la circunstancia de no haber contratado las participaciones preferentes.

Comenzando por el primer motivo de recurso, donde se incide en la consideración de que, una vez producido el canje de las participaciones preferentes por acciones, y habiendo sido este canje voluntario, no sería ya posible la petición de nulidad, ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial, en sentencias de la Sección 11, de fecha 12 de febrero y 23 de mayo de 2016 , de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia de 22 junio de 15 de la Secc 19ª, la cual señala que'... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...',sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención'.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que'...es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria , y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil (EDL 1889/1). Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones...'

En definitiva, en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes y el canje posterior por las acciones, al que fue la parte actora obligada por imperativo de la entidad demandada y el FROB, y la restitución de las prestaciones por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad.

La Sentencia de la Secc. 17ª de la AP Barcelona de 23 julio de 2014 , nos recuerda en este sentido, que'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria , y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil (EDL 1889/1).'

Y reitera que'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes ...',y que'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Razones todas estas que han de llevar a la desestimación de este motivo del recurso.

La alegación que se hace en el recurso, sin constituirse en propio motivo pues excede de los pronunciamientos de la sentencia dictada, en relación con la cuantía del procedimiento, pretendiendo ahora que tal cuantía sea indeterminada, no ha de ser ahora abordada pues no es este el ámbito oportuno para ello, habiéndose fijado la cuantía en la demanda y habiendo tenido la demandada la posibilidad de impugnar tal cuantía en la instancia.

CUARTO. -Respecto de los motivos del recurso que afectan al fondo de lo resuelto, se sustentan esencialmente en considerar que no ha habido error en el consentimiento, manteniendo que la Juzgadora de Instancia había incurrido en error cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical practicada, de la que se desprendía que ella había cumplido sus obligaciones como entidad que prestaba servicios de inversión, cumpliendo la normativa MiFID, y ello en relación a su obligación de informar con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra litigiosas advirtiendo al actor en la litis de las características y riesgos de las participaciones preferentes.

En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, se ha destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de los productos financieros de Litis, en relación al elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ). Como nos recuerda la Sentencia de esta misma Sección de 16 de julio de 2015 ,las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido'.

Por tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, son poco adecuados para ahorradores con perfil conservador y en general para minoristas, como son los demandantes, así reconocido por la propia apelante. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes, ya que el análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales del cliente, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad.

Señala la SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 que BANKIA S.A. soportaba un deber de asesoramiento en su actuación hacia los demandantes, y ello al margen de los pactos escritos alcanzados, o de la existencia de una retribución por asesoramiento, porque dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S.T.S. de 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121 ), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

'El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, ya que ambos demandantes son inversores minoristas y consumidores. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias, (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por BANKIA, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa o normativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la citada STS de 20 de enero de 2014 que,'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante: Sobre el error vicio, explica la Sentencia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (EDL 1889/1) CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Y en este caso, en modo alguno podemos considerar suficiente la información suministrada por la ahora apelante, porque si bien se afirma que se cumplió con toda la normativa MIFID, sin embargo, no se practicó ningún test de idoneidad, preceptivo en la fecha en el que se suscribieron las participaciones, y en el test de conveniencia - bajo el epígrafe RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES - aparecen señaladas con una x escrita con ordenador las respuestas a las preguntas formuladas, lo que lleva a pensar que fueron directamente estampadas por el banco y no por el demandante, y se hace referencia en todo momento a renta fija, que como hemos analizado no responde a la verdadera naturaleza del producto adquirido. Asimismo, aparece firmado el mismo día de la suscripción, igual que en esa fecha se le hizo entrega del tríptico, y del informe de riesgos, lo que indica el carácter meramente rituario y formal de dicho test y de la información facilitada.

Por otra parte, a tenor del art. 217 LEC , dado que los Tribunales deben tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria, es patente que la mejor situación para acreditar el cumplimiento del deber de información debe pesar sobre la entidad apelante, que oferta un producto propio y lo oferta a sus clientes de toda la vida, sin que por el hecho de firmar un 'resumen de riesgos' se entienda que ha cumplido dicha obligación, pues ha establecido de forma reiterada el TS que el hecho de firmar este tipo de documentos no equivale a información razonada previa a la contratación del producto y necesaria como previa para la formación del consentimiento y posterior emisión no viciado del mismo. Así pues, si incumbe a Bankia la carga de probar que ha informado de forma clara, precisa, y personalizada de las características del producto complejo contratado, y de la sola documentación, ya que ni se interrogó al comercial de la entidad bancaria que comercializó el producto - el director de la oficina que declara en el acto del juicio afirma que había varios y no sabe quien lo hizo - ni tampoco al propio demandante, por lo que, como ya hemos expuesto, no se acredita que es lo que se explicó o el grado de formación del demandante, por lo que el resultado no puede ser sino entender que Bankia ha incurrido en un incumplimiento de ese deber esencial previo a la contratación y que afecta de forma directa a la formación del consentimiento; bien por la especial protección que merece una de las partes frente al contratante profesional, bien por la particular naturaleza del contrato, o por ambas causas, hacen que los principios que rigen la contratación civil general, se vean mediatizados por la aplicación de una legislación especial que impone a una de las partes contratantes una determinada conducta frente a la otra, o limita la libre autonomía de la voluntad al adoptar posicionamientos de tutela en favor del contratante más débil, tal y como ocurre en la normativa de protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, que es la aplicable al caso que nos ocupa. Este criterio ha sido avalado por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , - ratificado en otra Jurisprudencia posterior, SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

Como nos señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 23 de febrero de 2016 ,'no debemos dejar de significar que en supuestos similares de suscripción de participaciones preferentes comercializados por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el anterior es el criterio general que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Madrid, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias de dos de marzo de 2015 de la Sección Octava , 15 de enero (recurso 368/2014 ) y 5 de febrero de 2015 (recurso 97/2014) de la Sección Novena , 3 de marzo (recurso 774/2014 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 779/2014) de la Sección Décima , 27 de febrero (recurso 276/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 52/2014) de la Sección Undécima , 19 de febrero (recurso 222/2014 ) y 26 de febrero de 2015 (recurso 248/2014) de la Sección Duodécima , 27 de febrero (recurso 78/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 441/2014) de la Sección Decimotercera , 23 de febrero (recurso 669/2014 ) y 25 de febrero de 2015 (recurso 440/2014) de la Sección Decimocuarta , 2 de marzo ( recuso 781/2014 ) y 10 de marzo de 2015 (recurso 75/2015) de la Sección Decimoctava , 6 de febrero (recurso 544/2014 ) y 11 de febrero 2015 (recurso 712/2014) de la Sección Decimonovena , 20 de febrero (recurso 73/2014 ) y 6 de marzo de 2015 (recurso 652/2014) de la Sección Vigésima , y 2 de marzo (recurso 662/2013 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 739/2014) de la Sección Vigesimoquinta'

Por ello, tal motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

QUINTO. - Se alega asimismo, la doctrina de los actos propios. Existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, recientemente resumida por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , recogida en la más reciente de 6 de octubre de 2016 :

' [...] (C)omo regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos , por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil (EDL 1889/1). Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post :

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto . El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC (EDL 1889/1), según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que:

«(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero (EDJ 2016/5939)).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC '.

Por lo tanto, la Sala, rechazando el motivo de apelación analizado, discrepa de los argumentos esgrimidos por la ahora apelante, puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las Participaciones Preferentes fuera convalidado por actos tales como la recepción de intereses o réditos y por la recepción de documentos sobre estados de cuentas o informaciones de carácter fiscal, perfectamente compatibles con el producto que la parte actora estaba en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadoras de la contratación real y cierta.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del presente motivo de apelación.

SEXTO. -Por último, conforme al artículo 1303 CC ,'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',de tal forma que, el incumplimiento por la demandada del deber de información en los términos expuestos no sólo constituye un incumplimiento contractual suficiente para apreciar la resolución de los contratos objeto de la litis, sino que es causa de su anulabilidad por error en el consentimiento de los demandantes, lo que comporta que, según dispone el citado artículo, proceda declarar la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Sentencias como la del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 señalan asimismo que el propósito del artículo 1303 CC es'conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC (EDL 1889/1) que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por otra parte el art. 1307 del C. Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Como nos recuerda la SAP Madrid de 10 de julio de 2015 ,'lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse los intereses legales por la parte apelada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido[...], como consecuencia ipso iure', tal y como hace la juzgadora de instancia y es por ello que debe desestimarse también el último motivo de apelación planteado por la demandada, en cuanto a su alegación de que no procede el abono de intereses desde la fecha de suscripción de las participaciones.

SEPTIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC , desestimándose el recurso interpuesto por BANKIA SA, procede la condena en costas de esta segunda instancia a esta apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 62 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante BANKIA SA a las costas procesales de la presente alzada causadas a instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico