Sentencia Civil Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1055/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 514/15

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1055/15

SENTENCIA Nº 421/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 514/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MALAGA, sobre MEDIDAS PERSONALES Y ECONÓMICAS EN RELACIÓN CON MENORES seguidos a instancia de D.ª Susana , representada en la instancia por la Procuradora D.ª Marta Mérida Calderón y defendida por la Letrado D.ª Nadia Palacio y no personada en esta instancia, contra D. Laureano , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Eva Bueno Díaz y defendido por la Letrada D.ª Doña Rocío García Carballo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga (Familia) dictó Sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , en el Juicio sobre Medidas Personales y Económicas en Relación con Menores nacidos de pareja de hecho del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda de adopción de medidas formulada a instancia de doña Susana , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Mérida Calderón, frente a don Laureano , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueno Díaz se establece en las siguientes medidas definitivas relativas a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor, que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia, siendo las mismas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia y ejercicio exclusivo de patria potestad sobre su hija Ana , quedando suspendido en ese ejercicio su padre Laureano

El ejercicio exclusivo de la patria potestad por la Sra. Susana implica que esta decidirá de forma autónoma e individual sobre las decisiones inherentes a la patria potestad, así entre otras son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones)

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos;

2.- Se suspende el derecho de D. Laureano a contactar y relacionarse físicamente con su hijo, quedando suprimido el derecho a fijación de régimen de visitas. No obstante, D. Laureano podrá llamar a su hija por las tardes y fuera de horario escolar, acudir a hablar con profesores y tutores y mandarle regalos y presentes, procurando poner en práctica habilidades parentales que, en un futuro, permitan la existencia de factores que favorezcan, al menos, un mínimo reencuentro paternofilial.

3.-Don Laureano contribuirá a los alimentos de su hija Ana , mediante el pago de pensión alimenticia a favor del citado hija abonando a doña Susana dentro de los primeros cinco días de cada mes, una pensión por importe de 160€, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC del INE.

Con condena en costas para el demandado.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal quien se opuso al recurso deducido, no personándose la demandada y remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia establece medidas tanto personales como económicas en favor de la menor Ana , nacida el día NUM000 del 2006 fruto de la relación de pareja mantenida entre la actora Doña Susana y Don Laureano atribuyendo la guarda y custodia de la menor así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, se suspende el derecho del apelante a contactar y relacionarse físicamente con su hija quedando suprimido la fijación del régimen de visitas sin perjuicio de que en un futuro de concurrir factores que lo favorezcan establecerlo y una contribución del Don Laureano a los alimentos de su hija por importe de 160,00 euros mensuales y que abonará a Susana dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable conforme al IPC, todo ello con expresa condena en costas al demandado. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado Don Laureano a través de su representación procesal al estimarla no ajustada a derecho y lesiva a sus intereses mostrando su disconformidad en cuanto a la atribución de la guarda y custodia atribuida a la madre habiendo solicitado la atribución en su favor para poder tenerla en su compañía y poder educarla junto con sus dos hermanos nacidos de un matrimonio posterior y por estar convencido de encontrarse en situación de proporcionar a la menor un entorno estable y afectuosos en compañía de su familia, de cuyo contacto está privada en la actualidad y subsidiariamente interesa de modo alternativo se permita el ejercicio compartido de la patria potestad y un régimen de visitas, por ejemplo de un fin de semana al mes y la mitad de las vacaciones escolares en atención a que madre e hija viven en diferentes localidades y ofrecerle así la oportunidad de ejercer como padre y poder cumplir debidamente con sus deberes, calificando las medidas adoptadas tanto en relación con la patria potestad de la que ha sido privado como del no establecimiento de un régimen de visitas totalmente rigurosa y no justificada por cuanto no viene fundada en incumplimientos graves y reiterados de los deberes paterno- filiares, debiendo ser siempre interpretada de forma restrictiva y adoptarse en casos muy excepcionales, y afirmando que resulta totalmente insuficiente y carente de eficacia a los fines interesados el régimen de comunicaciones y contactos establecidos en la sentencia dictada.

La parte actora en el trámite conferido dejó transcurrir el plazo sin presentar en tiempo y forma recurso y no personándose en forma. Por su parte el Ministerio Fiscal igualmente se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, coincidiendo en esencia la parte dispositiva de la sentencia dictada con las pretensiones deducidas considerando plenamente proporcionada la medida de atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la progenitora a la vista del claro y persistente abandono de todas sus obligaciones por el padre.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos expresados, debemos partir de dos consideraciones preliminares de diferente naturaleza, índole y alcance a los efectos resolutorios de la cuestión a analizar, a saber: 1ª) Que, el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; Distinto es que la parte apelante pretende sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia. y 2ª) Que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1891 , 25 de junio de 1923 , 3 de marzo de 1950 , 18 de febrero de 1969 y 9 de marzo de 1984 , así como en las más recientes de 23 de julio de 1987 , 30 de abril de 1991 , 18 de octubre de 1996 , 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002 , disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado -T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1996 -, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

TERCERO.- Asimismo hay que tener en cuenta que las medidas que afectan a los menores pueden ser adoptados ex oficio, debiendo primar el interés del menor. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés del menor aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño - expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Aplicando los anteriores principios a la atribución de la guarda y custodia y ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa y en relación con el primer pronunciamiento impugnado, el juzgador a quo ha estimado procedente la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad de la hija menor y la guarda y custodia a favor de la madre, pronunciamiento este con el muestra conformidad el Ministerio Fiscal, lo que además resulta conforme con la jurisprudencia que emana de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 y demás consideraciones generales que se han recogido en los anteriores fundamentos de derecho, medida cuestionada que esta Sala comparte y confirma. De la valoración de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora de instancia que esta Sala igualmente comparte, pues no incurre en error de ningún tipo, ha quedado acreditado que el padre lleva mas de seis años sin contacto de ningún tipo con su hija, quien en la actualidad cuenta con diez años. Consta que marchó cuando la menor era muy pequeña, encontrándose en la actualidad residiendo en Madrid, donde tiene trabajo fijo y donde ha formado una nueva familia, ha contraído matrimonio y tiene dos hijos que conviven con el y a los que atiende y sostiene. El hoy apelante imputa a la madre su falta de contactos y relación con su hija en la medida que esta se lo ha impedido, si bien ninguna prueba se ha practicada en acreditación de lo expuesto, sin que en modo alguno resulte creíble, pues no se ha evidenciado con anterioridad a estos autos la voluntad de interesar y así poder ejercitar los derechos inherentes a la patria potestad de ser real su deseo y voluntad , no consta acercamiento a la menor de todo este tiempo ni intento alguno de hacerlo ni reclamación alguna en tal sentido tendente al ejercicio de las acciones pertinentes con tal finalidad, de resultar cierta las afirmaciones de impedimento u obstáculos de cualquier tipo a la hora de intentar visitar o contactar con su hija, siendo un hecho acreditado que durante mas de seis años no ha contribuido al cuidado de su hija ni al sostenimiento de los numerosos gastos que atender a sus necesidades genera, y por tanto, lleva todo este tiempo desconectado totalmente de su hija, ajeno a sus circunstancias y a sus múltiples necesidades, poniéndose de manifiesto que si bien durante el periodo comprendido entre septiembre del 2006 y agosto del 2008, estuvo con cierta regularidad efectuando ingresos a la hoy actora en concepto de alimentos por importe de 120,00 euros y posteriormente de 150,00, el último de ellos se efectúa el día 1 de agosto del 2008. cuando la menor cuanta con dos años y unos meses, sin que desde entonces haya abonado cantidad alguna, ni tan siguiera tras la demanda, justificando esta conducta unicamente en una alegada, que no probada prohibición de visitarla por parte de la madre. Consta por tanto, y así lo recoge la juez a quo en su sentencia, una dejación absoluta de sus deberes como padre y sus obligaciones paterno - filiares con respecto a su hija, deberes y obligaciones que no desconoce y a las que viene dando cumplimiento y ejercitando respecto de sus otros hijos nacidos de su matrimonio, reconociendo y admitiendo negarse al pago de toda cantidad o a contribuir a las necesidades de esta, y formulando como bien se indicada por la juzgadora una sorpresiva e ilógica petición de guarda y custodia de una menor con la que no tiene ninguna relación, contacto u relación desde hace muchos años, y que conllevaría a la menor a vivir con un padre que no se ha ocupado de ella y que es un auténtico desconocido para ella, la mujer de este y unos hermanos a los que desconoce por completo, no los ha visto, y si siguiera ha tenido conocimiento de su existencia , petición que ahora y vistos los antecedentes expuestos no puede ser explicada sino desde el punto de vista de unos intereses económicos del padre. La conducta del padre mantenida durante tantos años, puede sin duda calificarse de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y de causa suficiente si no para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor ( Sentencias de 5-10-1987 y 11-10-1991 ), por el contrario si constan acreditadas una serie de circunstancias que si bien reiteramos no justifican esta privación si constituyen causa para que en interés de las menores pueda atribuirse el ejercicio exclusivo a la madre. Además , tal y como el sr Juez a quo recoge en su sentencia, la despreocupación y alejamiento del padre con su hija, la actitud renuente y absolutamente despreocupada del padre y el incumplimiento de sus deberes para con su hija ha supuesto una serie de dificultades y complicaciones para la madre en su ejercicio como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte ...etc) y, todo ello sin obviar las numerosas dificultades económicas que ha tenido que afrontar la madre para atender a las necesidades de la menor y ello al no contar con ingresos necesarios, teniendo que acudir a la ayuda de familiares y a trabajos de carácter esporádico no regulados y sin nómina fija, como el que desempeñaba en la fecha de la sentencia en la localidad de Marbella , donde realiza labores como señora de la limpieza servicio este que es retribuido por medio de propinas, situacion de necesidad que hizo que la menor ingresara en un Centro educativo regido por una orden religiosa durante 6 años en la localidad de Estepa donde recibía alimento, educación y vestido, sin que el padre contribuyera al sostenimiento pese a tener capacidad económica para ello pues consta tiene trabajo fijo y viene percibiendo un sueldo de 920,00 euros, y todo ello insistimos sin que exista causa exculpatoria alguna para el demandado ni voluntad obstativa de la madre para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

Por todo ello si entiende esta Sala como hace la Juez a quo y así lo peticiona el Ministerio Fiscal la conveniencia en las circunstancias actuales y atendiendo al interés de la menor que la patria potestad sea ejercida por la madre de forma exclusiva, conforme dispone el art. 92.4 CC y tal y como tiene declarado reiterada jurisprudencia menor en sentencia de la audiencia provincial d e Valencia 27.2.2008, núm. rec 899/2007, (Roj: SAP V 1263/2008 ) y de 8 de abril del 2010, señalando la necesidad de proceder con cautela y atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes en cada caso, partiendo de que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la petición de ejercicio conjunto de la la patria potestad que efectúa el recurrente interesando el pronunciamiento de ejercicio unilateral por parte de la madre, ha de ser examinada y valorada de forma cautelosa, poniéndose en relación únicamente en presencia de incumplimientos claros e importantes de los deberes inherentes a la misma. Es evidente que en casos de menor gravedad, tal y como se indica en la sentencia mas arriba mencionada, como el que nos ocupa puede adoptarse la medida que establece el art. 92.4 CC en cuanto permite atribuir el ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno de los progenitores, medida que se entiende procede aplicar en el presente caso, pues la atribución conjunta de las actuales circunstancias no repercutiría favorablemente en la hija menor, imposibilitaría la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a esta, dando lugar a situaciones como las que se expone la apelada en relación con los obstáculos y pasividad por parte del padre para la obtención de documentación necesaria en las menores, y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...) y que sirven de ejemplo de las dificultades toda índole que se derivaría de no haberse adoptado una medida como la ahora nos ocupa, medida que debe ser se confirmada en interés y beneficio de la menor y ello asimismo en aplicación de lo dispuesto en el articulo 156 del C.Civil donde expresamente se preceptúa ' Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Todo lo anteriormente expuesto cabe reproducir en cuanto a la pertinencia de ratificar la guarda y custodia de la menor a favor de su madre, cuestionada asimismo por el padre en este recurso , y quien reiteramos tras años de ausencia, dejación de sus obligaciones e incumplimientos de sus obligaciones y sin tener ninguna relación ni contacto con su hija, sorpresivamente acude a este procedimiento en el que aparece como parte demandada, interesando en su contestación a la demanda la guarda y custodia de su hija, a quien ha tenido abandonada y olvidada durante largos años, resultando por cuando se ha razonado, en interés de la menor y a la vista de las circunstancias expuestas que han quedado acreditadas, improcedente dicha solicitud revocatoria debiéndose confirmar la guarda y custodia a favor de su madre, quien desde el nacimiento de esta la ha estado ostentado de hecho, consolidándose así la situación existente desde el nacimiento de Ana , guarda y custodia que resulta pertinente, habiendo valorado para tan delicada y difícil decisión factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto de la hija, la voluntad de los implicados valorando su capacidad de comprensión, la situación personal y laboral de los padres a los efectos de evaluar la posibilidad de dedicación y atención de los menores, teniendo en cuenta la edad de los menores y la atención y cuidado que requieren, disponibilidad horaria, situaciones de hecho consolidadas .....etc. siendo Doña Susana quirn le proporcionado en la medida de sus posibilidades los cuidados y atención básicos tanto material como emocional que le posibilita un desarrollo armónico integral, encontrándose arraigado en la actualidad en un entorno , siendo procedente por tanto mantener el régimen de custodia en favor de la madre que por otra parte se estima adecuado aplicando los presupuestos generales antes referidos a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupan que han quedado reseñadas.

QUINTO.-Resta por analizar la impugnación realizada en torno a la no fijación de un régimen de visitas por parte del padre con su hija, quien ha interesado se fije uno, en función de la distancia existente entre las localidades de origen Madrid y Málaga de un fin de semana al mes y mitad del periodo vacacional.

El análisis y correcta resolución de la cuestión que se plantea por la parte apelante exige tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, y que no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visitas y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de Diciembre de 1990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil , en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso.

Aplicando estas consideraciones al caso de autos y las ya expuestas en cuanto a la valoración de la prueba en esta resolución que damos aquí por reproducidas resulta procedente la confirmación de la medida cuestionada sin que concurran en este particular los motivos de impugnación esgrimidos , por cuanto la determinación de no fijar un régimen de acordado lo fue en atención a todas las circunstancias especiales que concurren en el caso y tras una ponderada y adecuada valoración de las pruebas practicadas que aconsejaban, atendiendo al interés de la menor y de conformidad con la petición del Ministerio Fiscal en relación con su no establecimiento y suspensión en estos momentos y ello tal y como se indica en la sentencia hasta tanto se evidenciara una voluntad o interés manifiesto por parte del padre en el cumplimiento de los deberes que le son inherentes y un interés serio y creíble de acercarse y mantener una relación paterno -filial con su hija estable , por cuanto como hemos insistido a lo largo de esta resolución no es el interés del progenitor el atendible sino el de la menor, que siempre ha de prevalecer, y no podemos olvidar que un régimen de visitas choca con la ausencia durante tantos años de cualquier tipo de contacto entre padre e hija, que hace que Don Laureano sea un auténtico desconocido para su hija, no siendo factible un régimen como el propuesto u similar dada distancia entre las localidades de residencia y las circunstancias expuestas , sin que ello opte como indica la sentencia que el padre pueda sin perjuicios de esta suspensión propiciar un acercamiento hacia su hija ,poner de manifiesto su intención verdadera y sincera de propiciar esta y recuperar el cariño, a través de múltiples fórmulas como las que se recoge en la sentencia ' llamándole por teléfono por las tardes fuera del horario escolar (aun asumiendo que su hija al menos al principio no quiera hablar con el), acordándose de su cumpleaños, participar de sus estudios acudiendo a informarse a profesores y tutores (Aún cuando el ejercicio de la patria potestad se le atribuirá a la madre), cumpliendo puntualmente su obligación de contribuir a los alimentos de su hija (aunque esa contribución pueda garantizarse mediante una orden de retención) mandándole regalos y presentes que forjen la idea en la menor y respecto del demandado de que es su padre '.Evidentemente todo esto no sustituye ni cumple las funciones de un régimen de visitas, pero si puede dar lugar a un principio de acercamiento entre padre e hija y ser manifestación de un intento serio por parte del padre de reiniciar estas, pues lo que en modo alguno puede hacerse es lo pretendido por este, sin constatación seria de su voluntad real y persistente de acercamiento, unas estancias en principio de un fin de semana con su padre y sus hermanos, a los que desconoce por completo, y que para ella son desconocidos, auténticos extraños, que sin duda pueden acordarse en un futuro de constarse esta voluntad firme, a través de un proceso de modificación de medidas y ello ahora no es posible en tanto no se acredite que verdaderamente está preparada para ello , puede hacerlo y quiero hacerlo sin perjudicar a la menor solo entonces será el momento en que podrá autorizado el reinicio de las visitas de forma gradual y en la forma que se entiendan procedente, hasta poder llegar a uno normalizado, lo que sin duda seria deseable mostrando su deseo la madre de que en un futuro pueda ser asi consciente de la conveniencia de la figura paterna en la vida de su hija .

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso deducido confirmándose la sentencia dictada y todas las medidas acordadas en la misma incluso el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre en los términos fijados tal y como se recoge en el fundamento tercero de esta resolución medida sobre la cual el apelante no formula impugnación.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Laureano frente a la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de julio del dos mil quince por el Ilma. Sr. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en los autos de los autos sobre medidas personales y económicas en relación con menores nacidos de pareja de hecho seguidos con el numero 514/2015 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en este alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/