Sentencia Civil Nº 421/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 396/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00421/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 396/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de julio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal para determinar la necesidad de asentimiento para la adopción de un menor que con el número 1196/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Dulce , representada por el Procurador Sr. Miras López y defendida por la Letrada Sra. Pastor Noguera, y como demandada y ahora apelada la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrada de la Comunidad Autónoma. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 17 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal de necesidad de asentimiento formulada por la representación procesal de Dª. Dulce y, en consecuencia, declaro que la actora debe ser simplemente oída en los autos de adopción, sin necesidad de prestar su asentimiento, por hallarse incursa en causa para la privación de la patria potestad de los cuatro menores, dada la prolongada y grave situación de desamparo, imposibilidad de retorno familiar, el tiempo en el centro, edad de los menores y acogimiento preadoptivo sin visitas favorable y positivo desde septiembre de 2012, con acoplamiento desde 31 de julio de 2.012. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Dulce , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 396/16. Tras personarse las partes, por auto del día 1 de julio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Dulce , madre de los menores Milagros , Jose Daniel , Silvia y Lorena , plantea demanda contra la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que se declare que es necesario su asentimiento a fin de que se autorice la adopción de los menores por terceras personas, al no poder imputársele causas que permitan la privación de la patria potestad, por haber incumplido los deberes inherentes a la misma.

La Comunidad Autónoma se opone a la demanda y defiende la grave situación de desamparo en la que se encontraban los menores cuando se asumió su tutela por la Administración, suspendiendo la patria potestad de los padres, mediante resolución de 10 de mayo de 2011, que no fue recurrida por los padres. Posteriormente, ante la imposibilidad de regreso con sus padres, al persistir los indicadores de desprotección, y de acogimiento con familia extensa, se suspenden las visitas de los padres por resolución de 20 de junio de 2012 y, para evitar la institucionalización de los menores, se opta por el acogimiento preadoptivo de los cuatro hermanos, sin visitas, que se aprueba por auto del Juzgado de 21 de diciembre de 2012, el cual fue recurrido en apelación, siendo confirmado por resolución de la Audiencia Provincial de 25 de julio de 2013. Tras los informes favorables, se propone la adopción, sin que hayan variado las circunstancias que permitan el regreso de los menores con sus padres biológicos, encontrándose plenamente integrados en la nueva familia.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que desestima la demanda bastando que los padres sean oídos, sin necesidad de que presten su asentimiento, todo ello atendiendo a la prolongada y grave situación de desamparo, imposibilidad de retorno familiar, el tiempo en el centro de acogida, la edad de los menores y el acogimiento preadoptivo sin visitas, prolongado durante cuatro años con resultados positivos.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la actora inicial, quien pide la revocación de la sentencia dictada por haber infringido normas procesales, al denegar la prueba pericial interesada.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la Administración se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia y la existencia de pruebas concluyentes acerca de que los padres están incursos en causas de privación de la patria potestad, por lo que piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Invoca la apelante el art. 459 LEC por la infracción de los arts. 281.1 , 283 , 289 , 335 y 339 LEC en la que habría incurrido el Juzgado de la primera instancia al denegar la práctica de la prueba pericial por ella propuesta con la finalidad de acreditar que la situación familiar, social y económica de la familia había mejorado considerablemente. Ello le habría ocasionado indefensión, por lo que interesa en el suplico de su escrito de interposición del recurso que se revoque dicha sentencia 'y demás que proceda en Derecho'.

En su escrito interponiendo el recurso, párrafo final de la Alegación Primera, interesa que se acuerde 'la retroacción de las actuaciones, reponiéndose al estado en el que se hallaban cuando la infracción se cometió, o, en cualquier caso, que se subsane el defecto procesal advertido, conforme con lo dispuesto en el art. 465 de la LEC '.

La pretensión de nulidad no puede ser estimada, pues existe un cauce específico en la LEC para subsanar la indebida denegación de prueba en la primera instancia, y es el previsto en el art. 460.2 LEC , que permite a la parte solicitar la práctica en la segunda instancia de las pruebas, entre otras supuestos, 'que hubiesen sido denegadas en la primera instancia'. Por lo tanto, no cabe declarar nulidad de actuaciones y devolver la causa al Juzgado para que practique dicha prueba, sino que lo procesalmente correcto es pedir que se practique por el Tribunal de apelación.

Así lo ha solicitado también la apelante, en su Alegación Segunda, y la Sala ha respondido a dicha petición por auto de 1 de julio de 2016, rechazándola por las razones expuestas en el mismo, que ahora se dan por reproducidas en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

Fuera de esa pretensión, la apelante no hace alegaciones diferentes sobre el fondo del tema debatido. No cuestiona los hechos en los que se basa la sentencia, ni invoca la errónea valoración de las pruebas practicadas, basando todo su esfuerzo argumentativo en reprochar la denegación de la prueba pericial que, como se ha señalado, la Sala entiende correctamente rechazada.

Ahora bien, de la demanda y de la finalidad de la prueba pericial propuesta, puede deducirse que lo que pretende argumentar la madre es que, cuando se le suspendió la patria potestad, no había razones para apreciar la situación de desamparo y, además, que actualmente se ha producido un cambio de sus circunstancias que permitiría el regreso de los menores con ella.

TERCERO.-Según establece el art. 176.1 del Código civil , 'La adopción se constituirá por resolución judicial que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes, para el ejercicio de la patria potestad'.

Por su parte el art. 177.2.2º establecía en el texto vigente al plantearse la demada:

'2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Este último artículo era de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, donde en el mismo y los siguientes se regulaba el trámite a seguir.

En tal expediente es en el que los padres deben prestar su asentimiento, y el art. 781 de la nueva Ley Rituaria Civil contempla el proceso que ha de seguirse para determinar si es necesario el asentimiento o sólo ser oídos, estableciendo en la versión en vigor cuando se planteó la demanda:

'Art. 781: Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.

1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a veinte días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753.

2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.'

Se recurre al procedimiento verbal especial del art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tramitar esta oposición.

Lo que ha de examinarse en este proceso es si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad, pues si se contesta afirmativamente, bastará con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento. No se plantea aquí, en definitiva, si lo más conveniente para el menor es ser o no adoptado. Eso ha de resolverse en el otro procedimiento del que éste deriva, en tanto aquí debe decidirse sobre la trascendencia que ha de darse a la voluntad de los padres biológicos en tal expediente.

De lo actuado, no cabe duda de que éstos nunca han ejercido correctamente sus obligaciones derivadas de la patria potestad. Las graves desatenciones puestas de manifiesto en el expediente administrativo (ausencia del padre, y abandonos reiterados de la madre, falta de higiene, alimentación descuidada, embarazos mal controlados o no controlados, asistencia irregular de los niños a colegios, ausencia de las debidas atenciones médicas...), dio lugar a que la Administración finalmente asumiera la tutela de ellos en 2011, por apreciar su grave situación de desamparo y existir claros indicios de maltrato físico y afectivo, resolución que no fue impugnada por los padres. Son datos más que sobrados para concluir que se han incumplido por los padres los deberes esenciales de asistencia y protección que tienen para con sus hijos establecidos en el art. 154, 1º del C. c ., esto es, 'Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', y que por ello están incursos en causa legal de privación de la patria potestad, tal y como reiteradamente han venido señalando resoluciones judiciales que se han dictado en los diversos procedimientos seguidos en este supuesto, con efectiva contradicción (Autos del mismo Juzgado de 21 de diciembre de 2012 y de 25 de julio de 2013 y Auto de esta Audiencia Provincial de 25 de julio de 2013).

En esta última resolución ya se denegaba el recurso contra el auto aprobando el acogimiento preadoptivo, ratificando en los siguientes términos que los menores estaban en situación de desamparo: 'Por otra parte, los indicadores de la situación de riesgo y grave desamparo de los menores eran más que evidentes, con una falta de atención clara de los niños, con un padre totalmente desentendido de su cuidado y la madre con problemas de actitud y dedicación, que los dejaba solos en la casa, no cuidaba de su alimentación, aseo, asistencia a colegio o que se les prestara las atenciones sanitarias debidas, que acudieran a los programas de atención específicos para determinadas limitaciones (caso de Milagros ), de la correcta revisión médica o vacunación o no cuidar los dos últimos embarazos (el último ni sabía que estaba embarazada y dio a luz en el centro de salud, con graves complicaciones para la niña), por lo que no puede aceptarse que una lectura parcial del extenso expediente sirva para cuestionar las conclusiones que resultan de reiterados informes de los organismos encargados de la vigilancia y seguimiento del bienestar de los menores, puesto en duda por la propia familia de los niños que alertó de su situación.'

No se valora moralmente la situación, sino jurídicamente.

Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el interés de los menores es el principio esencial en esta clase de procedimientos, y ello implica que las medidas a adoptar han de ser las más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social de los menores y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés de los menores. El restablecimiento de la unidad familiar que se postula en el recurso no es la cuestión a debatir en este procedimiento, como antes se ha señalado, aparte de que no puede hacerse sino en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de los hijos y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 , entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. En el presente caso alguno de los menores apenas ha convivido con sus padres, y desde hace ya cinco años están fuera de su entorno familiar, con visitas suspendidas desde hace cuatro, por lo que no existe ninguna vinculación afectiva ni material con los mismos, aparte de constar su plena y satisfactoria integración en la familia de acogida.

Por lo tanto, hay que confirmar íntegramente la sentencia recurrida e insistir en que en el expediente de adopción no es necesario el asentimiento de los padres, bastando que sean oídos.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Miras López, en nombre y representación de Dª. Dulce , contra la sentencia dictada en el juicio de necesidad de asentimiento para la adopción seguido con el número 1196/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.