Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 619/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 619/2016-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 928/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 421/2017
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a 12 de julio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 928/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9
Barcelona, a instancia de Dª. Cecilia y D. Alexis , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 15 de febrero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. BLANCA SORIA CRESPO en nombre y representación de Dña. Cecilia y D. Alexis contra CATALUNYA BANC, S.A., condenando a Dña. Cecilia y a D. Alexis al pago de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandantes Sr. Cecilia y Sra. Alexis el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la demanda formulada contra la demandada Catalunya Banc,S.A., con fundamento legal en los artículos 1261 , 1266 , 1265 , y 1300 del Código Civil , en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de los contratos de crédito hipotecario, de 11 de julio de 2005, 17 de marzo de 2011, alegando los apelantes que aceptaron las condiciones de los créditos hipotecarios por su inexperiencia, solicitando la completa estimación de su demanda, en la que solicitan la declaración de nulidad de los contratos hipotecarios en su totalidad, incluida la garantía hipotecaria, y que se declare que no existe obligación de restituir.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981 , 15 de julio de 1987 ,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991 ),pues el dolo no se presume ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998 ).

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ),siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, en el que aparece claramente expresado en los contratos de crédito hipotecario, de 11 de julio de 2005, 17 de marzo de 2011 ( documentos sin numerar que acompañan a la demanda en f.34 y ss, y f.77 y ss), la naturaleza del contrato, su objeto, y las condiciones del mismo, no ha sido propuesta ninguna prueba relevante por la parte demandante, que permita alcanzar la conclusión probatoria de que por la demandada, sus empleados, o terceros se desplegara cualquier mecanismo engañoso captatorio de la voluntad de la otra parte contratante; o de que los demandantes incurrieran en error esencial y excusable en el momento de la celebración del negocio jurídico, no habiendo manifestado la parte actora el pretendido contenido de los contratos de crédito que creía estar consintiendo, distinto del que resulta de las únicas cláusulas a las que hace referencia en la demanda, que son las relativas al interés remuneratorio, tipo de interés de referencia, margen adicional, y suelo (cláusula 3ª bis; f.47 y f. 85), que igualmente aparecen, en los mismos términos, en la oferta vinculante, de 4 de julio de 2005, firmada por los demandantes (f.385 a 387), habiendo manifestado el testigo Sr. Eusebio , empleado de la demanda, que explicó las condiciones del crédito a los demandantes, no habiéndose producido, en definitiva, ninguna prueba que contradiga la documental y la declaración del testigo de la demandada.

Por lo demás, no es objeto del pleito la nulidad de concretas cláusulas de los contratos de crédito hipotecario, habiéndose apreciado en la sentencia de primera instancia, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado por ninguna de las partes, la falta de competencia objetiva para el conocimiento de la nulidad de las condiciones generales del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86ter.2.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción vigente en el momento de la presentación de la demanda, el 8 de octubre de 2014.

Aun admitiendo, que no se admite, que fuera objeto del pleito la nulidad de concretas cláusulas de los contratos de crédito, desconociéndose si las cláusulas a las que se refiere la parte actora han sido o no aplicadas, por no haberse aportado la liquidación del préstamo, desconociéndose los conceptos de las cuotas de amortización del préstamo que puedan haber venido pagando los demandantes, habiendo aportado la demanda una comunicación, de 14 de marzo de 2014 (f.388), anterior a la demanda, por la que comunica a los prestatarios la desaparición como índice de referencia del IRPH, comenzando la aplicación del Euribor más dos puntos, en relación con el cual no se hace ninguna objeción en la demanda, en cualquier caso, la nulidad de alguna concreta cláusula del contrato, tampoco produciría el efecto pretendido en la demanda de la nulidad de los contratos hipotecarios en su totalidad, incluida la garantía hipotecaria, y de la desaparición de la obligación de restituir las cantidades prestadas.

En este sentido, de acuerdo con la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

A diferencia de otros ordenamientos civiles, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio 'utile per inutile non vitiatur' [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del 'favor negotii' o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido ( SSTS 488/2010 de 16 julio (RJ 2010, 6555). RC 911/2006 ; 261/2011, de 20 de abril ( RJ 2011, 3597 ), RC 2175/2007 ; 301/2012, de 18 de mayo (RJ 2012, 6360), RC 1153/2009 ; 616/2012, de 23 de octubre (RJ 2012, 10123), RC 762/2009 ).

Incluso en el ámbito de la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir.

A tal efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , dispone que 'La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC dispone que 'La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia [...] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz'.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo'.

La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que '[...] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia' y que en el artículo 6.1 dispone que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El artículo 10.bis de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a cuyo tenor 'La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva'.

Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario'.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa 'para ambas partes', al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que 'Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

La posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (TJCE 2012, 143) , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Ahora bien, cuando de lo que se trata no es de modificar o moderar el contenido de una cláusula abusiva, lo cual impide en la actualidad la doctrina del TJUE, sino de decidir acerca de la subsistencia del resto del contrato, siguiendo con lo resuelto por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm.

241/2013 de 9 mayo (RJA 2013 3088), es lo cierto que la cláusula sobre intereses se refiere al objeto principal del contrato, aunque no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' de modo que no forman parte inescindible de la definición contractual del precio del contrato, y con ello de su objeto y causa.

Por lo que, conforme a lo previsto en artículo 9.2 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , su no incorporación en el contrato no afecta a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil , manteniendo su validez y eficacia el resto del contrato, según lo dispuesto en el artículo 10 del mismo texto legal , según el cual la declaración de nulidad de una cláusula no determina la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de diciembre de 2013 (ROJ SAPB 14242/2013 ), según la cual la nulidad parcial alcanza exclusivamente a la cláusula declarada nula, sin afectar a la subsistencia del resto del contrato.

Tampoco la nulidad de una cláusula suelo comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, ya que la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato no supone la imposibilidad de su subsistencia, manteniendo, en este caso, su validez el resto de las cláusulas del contrato referidas a la fijación del interés remuneratorio, sin el suelo pactado, ya que es posible la determinación del saldo deudor en función de los intereses remuneratorios pactados, con la única exclusión de la cláusula suelo que hubiera podido ser declarada nula.

En el mismo sentido, las Sentencias dictadas por esta misma Sección, entre otros, en los rollos de apelación nº 656/13 , 123/14 , 203/14 , 338/14 , 325/14 , 193/14 , 59/14 , 460/14 , 484/14 , o 587/14 .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Apelan además los demandantes el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima su pretensión de declaración de nulidad de los contratos hipotecarios en su totalidad, incluida la garantía hipotecaria, y que se declare que no existe obligación de restituir, con fundamento la Ley Azcárate, alegando el carácter usurario del interés remuneratorio pactado por el tipo de interés de referencia del IRPH, siendo así que el IRPH únicamente aparece pactado para el crédito hipotecario de 17 de marzo de 2011 (f.77 y ss), y que , según lo expuesto, la demandada remitió una comunicación, de 14 de marzo de 2014 (f.388), anterior a la demanda, por la que comunica a los prestatarios de la desaparición como índice de referencia del IRPH, comenzando la aplicación del Euribor más dos puntos, en relación con lo cual no se hace ninguna objeción en la demanda, o en el recurso de apelación.

En cualquier caso, en relación con la cuestión de los intereses, es lo cierto la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 23 de julio de 1908, sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses remuneratorios, que no son los intereses de demora, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , aparezcan fijados en un tipo semejante al de los créditos hipotecarios suscritos por los demandantes.

Incluso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19#50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Por lo que, en este caso, a falta de prueba en contrario, no puede entenderse que el interés remuneratorio pactado en los contratos de crédito hipotecario concertados por los demandantes, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Aun admitiendo, que no se admite, que los contratos de crédito fueran nulos por haberse pactado un interés usurario, la consecuencia tampoco sería la pretendida por la parte actora de la nulidad de los contratos hipotecarios en su totalidad, incluida la garantía hipotecaria, y de la desaparición de la obligación de restituir las cantidades prestadas.

Por el contrario, según el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , declarada la nulidad del contrato, el prestatario está obligado a entregar la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandante.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de los demandantes D. Alexis y Dña. Cecilia , se CONFIRMA la Sentencia de 15 de febrero de 2016, dictada en los autos nº 928/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.