Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 201/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00421/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0005137
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000488 /2016
RECURRENTE: Amelia
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: TOMAS GUTIERREZ COLINO
RECURRIDO: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 421.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 201 de 2.017,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 488/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2.017 , sobre condiciones generales de
la contratación, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, Dª Amelia
, representada por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Tomás Gutiérrez
Colino; y, como demandada-apelada, la mercantil BANKINTER, S.A. , representada por el Procurador D. José

Miguel Ramos Polo y defendida por el Letrado D. José María Rego Álvarez de Mon. Siendo Ponente la Ilma.
Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Prieto casado, en nombre y representación de DOÑA Amelia , contra la entidad bancaria, BANKINTER S.A, representada por el Procurador Sr. Ramos Polo y en consecuencia, debo de absolver y absuelvo, a la expresada demandada, de las pretensiones contra ella deducidas y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora .

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2.017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se formula demanda por Dª Amelia contra BANKINTER, S.A. por la que solicita con carácter principal la nulidad por vicio del consentimiento, en cuanto a las cláusulas multidivisas del contrato de préstamo suscrito por las por las partes en escritura pública de fecha 11.6.2007 y subsidiariamente, se declare la nulidad por tratarse de condiciones generales de contratación, al ser la actora consumidora y tratarse de un clausulado abusivo y no negociado.

La sentencia de instancia desestima la demanda afirmando que la acción de nulidad por error en el consentimiento basada en el artículo 1.301 del Código civil ha caducado porque el plazo de cuatro años comenzó cuando la actora tuvo conocimiento de los efectos negativos del préstamo hipotecario multidivisa que había contratado y esto fue a los seis meses o al año de haberlo contratado que fue en el año 2007.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora ya que la sentencia de instancia únicamente entra a valorar la acción principal ejercitada apreciando, erróneamente, la excepción de caducidad , sin embargo no entra a valorar la acción planteada con carácter subsidiario de abusividad de las cláusulas multidivisa de conformidad con los artículo 8 , 9 y 10 de la LCGC y que conforme al artículo 83 TRLGDCU es una acción de nulidad de pleno derecho no sometida al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , y subsidiariamente, solicita la no imposición de las procesales por concurrencia de serias dudas de hecho derecho ( artículo 394.1 LEC ).

Segundo.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento ejercitada con carácter principal en la demanda.

El plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad que no admite, por lo tanto, interrupción a diferencia de lo que sucede con los plazos de prescripción. Sin embargo, en el caso presente, como señala la parte apelante no puede ser apreciada conforme a la tesis ya sentada por esta misma Audiencia en sentencia de 30 de marzo de 2017 , en la que se decía que una cosa es la perfección del contrato y otra su consumación, distinción que es importante en los contratos de tracto sucesivo, en el que se mantienen en el tiempo las obligaciones asumidas contractualmente, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , el plazo de caducidad de cuatro años comenzará a computarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato.

La STS Pleno, de fecha 12 enero 2.015 no puede ser interpretada contra legem y en concreto contra lo establecido en el propio artículo 1.301 del CC que señala que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad por error comienza a computarse desde que se consuma el contrato, no pudiendo confundirse la perfección del contrato que es cuando se concierta o celebra con su consumación que es cuando se cumplen todos sus efectos y obligaciones y se produce su vencimiento, siendo obvio que el préstamo concertado no ha vencido pues su vigencia es de treinta años. Lo que hace la referida Sentencia del Tribunal Supremo , en consonancia con el principio del art. 1.969 del CC , según el cual el plazo de ejercicio de las acciones se contará desde que pudieron ejercitarse, es añadir un requisito más al de la consumación del contrato, cual es que el contratante que ejercita la acción tenga conocimiento del error sufrido o de hechos objetivos de los cuales con el empleo de una diligencia media pueda conocerse tal error, pues como es obvio si no se conoce tal error no puede ejercitarse la acción por error, con la consecuencia que el plazo de cómputo para el ejercicio de la acción no podrá anticiparse a la fecha de la consumación del contrato, pero si podrá dilatarse en el caso que llegada tal consumación no se tenga conocimiento del error o se pueda tener conocimiento del mismo.

Igualmente, ejercita la acción de nulidad por ser abusivas las clausulas multidivisas del prestamos concertado y tratándose de un nulidad absoluta o de pleno derecho conforme al artículo 83 del TRLGCGC no cabe apreciar los institutos de prescripción, ni de caducidad de la acción.

Procede, pues, entrar en el análisis del fondo del asunto, aun cuando la parte apelante nada argumenta en relación a la acción ejercitada, en el escrito de recurso termina suplicando se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra nueva con acogimiento del suplico de la demanda Tercero.- Sobre la naturaleza, características y riesgos del denominado préstamo o hipoteca multidivisa.

1.- Se definen claramente en la STS de 30.6.2015 (nº 323) que dice que en la hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertados estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas hipotecas multidivisa se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

Y señala el TS que hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley.

Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha Ley .

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto .

2.- No obstante, debe matizarse el criterio fijado por el TS , a raíz de la STJUE de 31.12.2015 dictada en un supuesto de un préstamo multidivisa para la adquisición de un vehículo, que determinó que tal operación no estaba regulada por la normativa de la Directiva MiFID , aun cuando interviniera un riesgo de tipo de cambio de moneda ( divisa ) y lo excluye porque dice que la finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa.

3.- Por otra parte con posterioridad a la celebración del contrato objeto de autos, fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de trasposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso. En su Considerando (4) se hace referencia a que la Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos y, en concreto, se refiere a los problemas derivados de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban. Esos problemas se deben a deficiencias del mercado y de la normativa, pero también a otros factores, como la coyuntura económica general y los escasos conocimientos financieros. Y en el Considerando (30) añade que debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio.

En su articulado -artículo 13.f y 23- se contienen previsiones específicas para estos préstamos en momeada extrajera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para a las entidades que los comercialicen.

Esta nueva Directiva corrobora que no estamos ante un simple préstamo de interés variable como son los concertados en euros que habitualmente se someten a Euribor como índice de referencia para el cálculo del interés, pues el hecho que estemos ante un préstamo en moneda extranjera en el que el tipo de cambio de tal moneda es una variable aleatoria que influye en la obligación de pago del prestatario, lo aproxima a las características de un producto especulativo, complejo y de riesgo para el cliente que lo contrata.

4.- Y asimismo se pone de manifiesto por el legislador nacional en la Ley 1/2013 sobre protección de deudores hipotecarios - aunque no sea aplicable al caso litigioso - consciente del alto riesgo que implica la contratación de un préstamo en divisas dispone que se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

Cuarto.- Al margen de la aplicación de la normativa MIFID y la ley del mercado de Valores, existen unos deberes de información que incumben a las entidades bancarias para con sus clientes, que como declara la STS de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013 ) es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de buena fe , que se contiene en el artículo 7 del Código civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.

Y en el ámbito de la protección de los consumidores es de aplicación el art. 60 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en cuyo apartado 1º expresamente se señala: Antes que el consumidor o usuario quede vinculado por el contrato, u oferta correspondiente, en el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible , salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente, sobre las características principales del contrato, en particular sobre las condiciones jurídicas y económicas .

También lo es la normativa sectorial aplicable a los préstamos hipotecarios como la Ley de 26/1988 de Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito (art. 48 ); la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Ley 36/2003 de 11 de noviembre de medidas de reforma económica, que impone a la entidad bancaria el deber de proporcionar información adecuada y suficiente para que un cliente minorista , consumidor comprenda el alcance y trascendencia jurídica y económica del producto que va a contratar y asegurase de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a la contratación.

Como señala la anterior STS 840/2013 , el incumplimiento de los deberes de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información puede provocar un error vicio, pero la mera infracción de este deber no conlleva por si solo la nulidad de pleno derecho del contrato, salvo que se hayan traspasado los límites de la autonomía privada de la voluntad ( artículo 1255 C.civil ). Por ello lo que procede determinar es si los demandantes pudieron padecer al contratar error grave, esencial y no excusable sobre lo que contrataban y sobre sus condiciones y sus riesgos. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta de conocimiento , pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba del Banco de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto contratado y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Quinto.- Partiendo de la consideración de consumidora de la demandante que formaliza el contrato de hipoteca multidivisa con la finalidad de destinarlo a la financiación de la adquisición de su vivienda habitual, procede determinar si su la voluntad de los demandantes en el contrato se vio afectada o no por el error en el consentimiento.

Y al respecto cabe decir que, en el momento de la celebración del contrato, la prestataria no era conocedora de los verdaderos riesgos derivados del cambio de fluctuación de la moneda en cuanto a la carga económica y jurídica que asumía y, en especial, en cuanto a la repercusión del capital pendiente de amortizar; en suma, no era consciente de las consecuencias económicas derivadas de la elección de la moneda extranjera. Tampoco es revelador de su conocimiento del funcionamiento de la hipoteca multidivisa, su profesión - medico traumatólogo - , no constando que tuviesen especiales conocimientos o experiencia en materia financiera, ni tampoco en la contratación de productos financieros de naturaleza especulativa, siendo la única finalidad del préstamo la adquisición de su vivienda habitual en las condiciones más favorables posibles. Es mas todo parece indicar que el tipo de préstamo concertado por su complejidad, naturaleza especulativa y alto riesgo no era adecuado al perfil de la actora, y por ello una actuación del banco conforme a las exigencias de la buena fe exigía su no contratación por no ser adecuado a su perfil al no estar la prestataria familiarizada con la evolución de los tipos de cambio, y prueba de ello es que nunca solicitó un cambio de divisa ni cuando el franco suizo se depreció pese a que supuso una importante subida en su cuota hipotecaria.

Además, no compartimos la argumentación de la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid en el sentido de que solo al final del mismo será cuando se sepa si la elección del préstamo fue o no acertada lo que no encaja bien con la transparencia en la información que debe ofrecerse a un consumidor no formado que requiere explicación, en el momento de celebrar el contrato, de los riesgos y las consecuencias negativas que le pueda deparar un producto tan especulativo como la hipoteca multidivisa cuya finalidad, es ni más ni menos, la adquisición de un vivienda habitual que es la inversión más importante que hace un consumidor en su vida por lo que la determinación de la cuota hipotecaria y la amortización del capital pendiente representan el factor más importante de su economía doméstica durante muchos años sobre el que gravitan el resto de gastos habituales que debe afrontar .

En consecuencia, pese a la aportación de una ingente documental, en su mayor parte no esencial o accesoria con el escrito de contestación a la demanda -excesivamente extenso que mezcla la causa petendi y la fundamentación jurídica en la que se basa-, nota que también caracteriza al propio escrito de oposición al recurso en el que se transcriben innecesariamente numerosas sentencias llenando folios - todo ello incompatible con un sistema de justicia digitalizado como el actual -, Bankinter no ha acreditado que cumpliera sus deberes de diligencia y transparencia en interés de su clienta, facilitando a ésta de manera comprensible, información adecuada sobre el funcionamiento y riesgos de la hipoteca multidivisa contratada, de modo que le hubiera permitido comprender, en el caso, el riesgo que conlleva la fluctuación de la moneda y que esa fluctuación de la divisa puede suponer el aumento sustancial de la cuota de amortización por su coste en euros, como al hecho de que el contravalor en euros del principal pendiente de amortización pudiera ser superior al importe inicial prestado, haciendo por ello inviable la conversión del préstamo en euros en cualquier momento conforme a los términos pactados, lo que supone una dificultad añadida para un consumidor medio inexperto en materia financiera ya que en el momento de la contratación no se representa la posibilidad de que después de estar amortizando durante muchos años pueda llegar a deber un principal mayor que el que recibió por el préstamo. Y no puede cubrir esa insuficiente información que se ofreció a la actora, con las esforzadas explicaciones que la defensa de Bankinter realiza en el juicio porque donde debió informarse a la actora de la carga jurídica y económica que comportaba una operación tan compleja como la que tratamos fue en el momento de la celebración del contrato que es cuando prestó el consentimiento viciado.

En estas circunstancias es claro que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. Procede, en consecuencia, ratificar la declaración de nulidad de la cláusula referida a la opción de divisa recogida en el contrato de préstamo con hipoteca, por error, al omitirse información relevante a los demandantes, lo que les generó un vicio del consentimiento del contrato en este punto concreto.

Sexto.- Igualmente se opone la entidad apelante a la nulidad parcial del contrato variando al moneda en la que el prestatario queda endeudado y el tipo de interés aplicable, retrotrayéndolo al momento inicial como si aquellas cláusulas no hubieran existido que estima la sentencia de instancia porque dice infringe el artículo 1303 del Código civil al quedar anuladas las cláusulas esenciales del contrato que se refieren al endeudamiento en divisas y a la aplicación del correspondiente índice de referencia (Libor) la nulidad debería ser total.

La nulidad total del contrato con restitución reciproca de prestaciones resulta más perjudicial para los prestatarios consumidores que para la entidad bancaria por lo que debe operar en estos casos el principio tuitivo del consumidor que exige que la nulidad no le perjudique, y al que además obliga el artículo 51 de la constitución como principio rector de la política y social; este es criterio que sigue esta Audiencia, Sección 2ª en Sentencia 117/2017 y 139/2017 y Sección 3ª sentencias 144/2016 y 413/2016 .

Procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada en la STS 30.6.2015 que entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en aquel caso analizadas no había de comportar la de los contratos en los que se insertaban, por no imposibilitar su subsistencia - y la STJUE de 30 de abril de 2.014 en relación, precisamente, a un préstamo hipotecario multidivisa.

En consecuencia, la nulidad de las cláusulas multidivisas determina que se tengan por no puestas, manteniendo el resto del contrato del préstamo con sus garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación del tipo de referencia del Euribor más el diferencial de 0,70 puntos, todo lo cual es también congruente con lo solicitado en la demanda.

En parecidos términos se ha pronunciado la SAP Valladolid, sección 1ª de 12.1.20917 y SAP Madrid Sección 11 de 2.2.2007 .

Séptimo.- Al estimarse el recurso no procede imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ). .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación que interpone la representación procesal de Dª Amelia , frente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en el Juicio Ordinario núm. 488/2016, procede su revocación y dictar otra por la que desestimando la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento y estimando la demanda formulada por Dª Amelia contra BANKINTER, S.A. se declara la nulidad del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11.6.2007 por un importe de 214.000 euros (357.037,60 francos suizos) y duración de treinta años, en cuanto a las referencias multidivisas contenidas a lo largo de todo el clausulado del contrato y, en particular, la cláusula 3ª Devengado y cálculo de interés. Tipo de interés aplicable apartado A) en divisas eliminando las referencias al cálculo en moneda distinta al euro y al tipo de referencia Libor , sustituyéndose por moneda Euros y por Euribor + 0,75 puntos, condenado a la demanda a rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del mismo, respetando el periodo de carencia, sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas y recalculando el capital que se adeuda una vez descontadas las amortizaciones e intereses pagados tal como sería un préstamo hipotecario que se liquida en euros, que se determinará en ejecución de sentencia. Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, mientras que no se hace especial imposición de las costas de este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.