Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 606/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2014/0001913

Recurso de Apelación 606/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 294/2014

Demandante/Apelante:DOÑA Elisa

Procurador:Doña Mª Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno

Demandado/Apelante:DON Benito

Procurador:Doña Mª Dolores Fernández Prieto

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 294/14, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Elisa , representada por la Procurador doña Mª Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno.

De otra, como apelado, don Benito , representado por la Procurador doña Mª Dolores Fernández Prieto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda Dª. Elisa , contra D. Benito ,debo adoptar y adoptolas siguientes medidas definitivas:

Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor.

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de la menor, y los posteriores traslados de domicilio de ésta que la aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de la menor, no emancipada, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con la menor, recabando su consentimiento para materializarla, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

2. Se atribuya la guarda y custodia de la hija a la madre.

3. Se reconoce al padre el derecho a estar con su hija, comunicarse con ella y tenerla en su compañía en la siguiente forma:

o Fines de semana alternos desde la salida de la menor del centro escolar del viernes hasta la entrada de la menor en el centro escolar el lunes. El primer fin de semana posterior a la notificación de la presente resolución corresponderá al padre.

o Las tardes intersemanales de los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

o Los puentes se unirán al fin de semana que correspondan, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada de la menor en el centro escolar el siguiente día lectivo.

o Los festivos intersemanales serán disfrutados por los progenitores alternativamente; para el caso de que corresponda al progenitor no custodio comprenderá desde las 10.00 horas hasta la 20.00 horas. El primer festivo intersemanal posterior a la notificación de la presente resolución corresponderá a la madre.

o Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por mitad. El primer turno comprenderá desde las 18.00 horas del último día de clase, hasta las 20.00 horas del día 31 de julio; el segundo turno comprenderá desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

o Las vacaciones escolares de Navidad se disfrutarán por mitad. El primer turno comprenderá desde las 18.00 horas del último día de clara, hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; el segundo turno comprenderá desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

o Las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán por mitad. El primer turno comprenderá desde las 18.00 horas del último día lectivo hasta las 20.00 horas del miércoles Santo; el segundo turno comprenderá desde ese momento hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

o El día del cumpleaños de la madre y del padre, así como el día de la madre y del padre, y no coincidiendo con los períodos en que según el régimen de visitas que se establece corresponda a la menor estar con el progenitor que cumple años o cuya figura se celebra, éste podrá estar en compañía de la menor. Si el día del cumpleaños del progenitor o día de la madre o del padre coincidiera con día lectivo de la menor, el progenitor tendrá derecho a estar con la hija desde la salida del centro escolar hasta la 20.00 horas. En otro caso, se comprenderá desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas.

o El progenitor a quien no corresponda, conforme al régimen de visitas preestablecido, la estancia con la menor el día del cumpleaños de éste, tendrá derecho de estar con la menor desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas.

o Durante las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa se suspenderán las visitas de fin de semana, puentes, tardes y festivos intersemanales.

o Las recogidas y entregas de la menor se efectuarán en el centro escolar, salvo aquellas no coincidentes con día lectivo, en el que se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio. El progenitor podrá autorizar a persona de su confianza para que pueda llevar a efecto las recogidas y entregas de la menor.

o En caso de discrepancia, la elección del turno de estancia con el menor correspondiente a los períodos vacacionales corresponderá al padre los años pares, y la madre los años impares. La elección de turno deberá comunicarse al otro progenitor, con una antelación mínima de un mes, por cualquier medio que permita dejar constancia de la comunicación.

o El progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con la hija, la documentación personal de ésta (libro de familiar; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle a la menor a la finalización de la estancia.

4. El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de su hija en común, a favor de su hija, se establece una pensión mensual por importe de 200 euros, por doce mensualidades al año. Esta pensión se extinguirá al cumplir el hija común los 23 años de edad, o con anterioridad para el caso de que la hija, ya mayor de edad o emancipada, adquiera plena independencia económica.

La pensión se pagará durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el progenitor custodio; esta pensión se adeuda desde la notificación de la presente resolución.

Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que pueda sustituirle, la primera actualización comenzará el día 1 de enero de 2016.

Tienen la consideración de alimentos ordinarios los gastos de escolarización, material escolar, libros de texto, comedor y uniforme si fuera obligatorio.

5. Los gastos extraordinarios de la hija común serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Para que un gasto tenga la consideración de extraordinario, se requerirá el consentimiento expreso y escrito de ambos progenitores. En todo caso, y sin necesidad de consentimiento, tendrán la consideración de gastos extraordinarios los correspondientes a médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema de seguridad social.

6. Las salidas de la hija común menor de edad fuera del territorio nacional requerirán el consentimiento expreso y escrito de ambos progenitores. En caso de desacuerdo, se requerirá autorización judicial.

7. El progenitor con quien convive la menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida de la menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual debe pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente la hija respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a la menor.

Cada uno de los progenitores facilitará al otro un número de contacto telefónico para poder comunicarse con su hija, siempre respetando los horarios de la menor.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber contra la misma caberecurso de apelacionante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que, en su caso, deberá interponerse por escrito ante este Juzgado en elplazo de los veinte díasa contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose solamente por la representación legal de Don Benito , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que el régimen de visitas se establezca, del padre para con la menor, en fines de semanas, de viernes a domingo, a las 20 horas, suprimiendo la tarde de los miércoles y dejando sin efecto los pronunciamientos relativos al ejercicio de la patria potestad, sobre cambio de residencia, domicilios, traslados, elección del centro escolar, orientación educativa, realización de actos de profesión religiosa, etc..

Por último, solicita que en concepto de alimentos se establezca el importe de 400 € mensuales.

Refiere que es contradictorio, dada la mala relación personal entre los progenitores, acordar la entrega de la menor en el centro escolar los lunes y, sin embargo la tarde del miércoles, a las 20 horas, que se debe reintegrar a la menor en el domicilio materno. Se procede también a valorar el informe psicosocial, que recomienda las visitas de fines de semanas hasta el domingo y se hace mención, por último, a los ingresos que percibe el demandado, 1.600 € mensuales, y puesto que trabaja en economía sumergida.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 100 € mensuales. Refiere que sólo cuenta con trabajos esporádicos, ayudando a su hermano, no percibe apenas ingresos y hace mención también a la cuantía fijada en la fase de medidas provisionales, señalando también que la demandante percibe 1.000 € mensuales mientras que el demandado ya no percibe el subsidio por desempleo, que se agotó en febrero del 2015.

SEGUNDO:El derecho de visitas se reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses. Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil , y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho lo que antecede, se trata de resolver la problemática en relación a una menor nacida de la relación entre las partes.

Consta acreditado que la demandante reside en DIRECCION000 , junto con sus padres y la menor, en una vivienda alquilada, si bien obtiene ingresos en razón del alquiler de una de las habitaciones. Por su parte, el demandado reside en la vivienda de un amigo, sin coste alguno, y también consta demostrado que el hijo cursa los estudios en un colegio público de DIRECCION000 .

Conviene aclarar que en modo alguno al tribunal puede vincular lo que recomiende el dictamen pericial psicosocial que se ha emitido y puesto que la sentencia apelada valora la posibilidad de establecer las visitas en los fines de semanas alternos hasta el lunes, pues de este modo se alivia el conflicto que pudiera haber en la relación personal entre los progenitores que se deriva al momento de la entrega y recogida de la menor, y no obstante mantener la entrega de la menor la tarde del miércoles en el domicilio materno, a las 20 horas, y puesto que el lunes debe ser entregada por el demandado en el centro escolar. Ninguna circunstancia negativa se ha demostrado a fin de restringir las visitas en los términos interesados por la parte apelante, no habiendo motivo alguno para suprimir la pernocta del domingo y la tarde de los miércoles, lo que determina la desestimación del motivo del recurso planteado por la demandante en este apartado.

Por lo demás, la sentencia apelada ha concretado de modo correcto y ajustado a derecho la necesidad del consentimiento de ambos progenitores para el ejercicio conjunto de la patria potestad en lo que se refiere a los distintos aspectos que se indican en la sentencia apelada, y también para generar y en su caso afrontar el coste de los gastos extraordinarios, de modo que no hay ningún motivo para dejar sin efecto tal pronunciamiento, lo que determina, también, la desestimación del recurso de la demandante en este apartado.

TERCERO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar. Por lo demás, en modo alguno vincula lo acordado en fase de medidas provisionales lo que se debe resolver en el procedimiento principal.

Dando respuesta a la pretensión planteada por ambas partes, es lo cierto que se está en el caso de desestimar los recursos planteados por aquellos en el apartado relativo a la cuantía de los alimentos, que viene fijada en la sentencia en el importe de los 200 € mensuales, y hasta la edad de los 23 años de la menor.

En efecto, aun siendo cierto que el padre ha estado percibiendo prestación o subsidio por desempleo, también lo es que oculta realmente su situación puesto que está cualificado para trabajar, como camionero, mecánico, constando que ha percibido en algún mes el importe de 1.600 € mensuales, si bien no es posible afirmar que esta cuantía la haya percibido de manera estable y permanente, pero es lo cierto que tiene y cuenta con la posibilidad de trabajar, reconociendo que lo ha hecho con su hermano, y cuando lo hace viene a percibir 80 € diarios, de modo que ello supone la posibilidad de generar ingresos y en orden a afrontar la cuantía que viene señalada en la sentencia apelada, y, por otra parte, no hay motivos para elevar dicho importe en los términos pretendidos por la parte demandante, y puesto que esta última en el interrogatorio manifestó que trabajaba percibiendo 1.000 € mensuales, siendo de tener en consideración que el gasto de alquiler no es afrontado únicamente por aquella, pues se presume que los padres de la misma, quienes también residen en dicho domicilio, también colaboran con este gasto de alquiler de vivienda, no generando la menor especiales gastos, al margen de los ordinarios sobre alimentación y vestido y manutención en general, pues cursa los estudios en un colegio público.

Por todo cuanto antecede, el recurso de ambas partes en este apartado se desestima.

CUARTO:No obstante desestimar sendos recursos, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno en nombre y representación de doña Elisa , y desestimando el interpuesto por la Procurador doña Mª Dolores Fernández Prieto en nombre y representación de don Benito , contra la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia nº 294/14, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0606-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe