Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 222/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00421/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2015 0002002
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA
Procedimiento de origen: JVP JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000454 /2015
Recurrente: Marcelina
Procurador: MARIA BONACHE FRANCO
Abogado: HILARIO SAEZ SOLER
Recurrido: AGRICOLA EL FORRY.S.L.
Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS
Abogado: ANTONIO ESPADAS HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 421/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
Dª. Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 11 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 454/15 -Rollo nº 222/17 -, que en primera
instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, entre las partes: como actor Dª
Marcelina , representado por el/la Procurador/a Dª María Bonache Franco y dirigido por el Letrado D. Hilario

Sáez Soler, y como demandado Agrícola El Forry SL, representado por el/la Procurador/a D. Juan Mª Gallego
Iglesías y dirigido por el Letrado D. Antonio Espadas Hernández. En esta alzada actúan como apelante Dª
Marcelina y como apelado Agrícola El Forry SL .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en los referidos autos de Juicio Verbal nº 454/15, se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Bonache Franco en nombre y representación de Dª Marcelina contra la mercantil Agrícola El Forry SL, debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Marcelina exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Agrícola El Forry SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 222/17, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de septiembre de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda de protección de la posesión interpuesta.

Considera la recurrente que la base de la desestimación es la falta de posesión de la finca objeto del procedimiento, basándose implícitamente en la previsión del artículo 460.1 CC en relación a la pérdida de la posesión por abandono de la cosa, lo que constituye un error pues la demanda se dirige a proteger la posesión de la finca correspondiente a la parcela catastral nº NUM000 , del polígono NUM001 de Mazarrón y no a la concreta balsa existente en la citada finca sobre la que ha existido una posesión pública, pacífica y a título de dueño. Para poder considerar la existencia de un abandono es preciso que el mismo sea claro con pérdida de disponibilidad de la cosa y voluntad de abandono, lo que no se da en este caso en el que existe una prueba clara sobre la posesión de finca por la parte actora, tal como se deriva del interrogatorio de parte, la testifical y la documental aportada. Considera que existe un error en la aplicación de la ley y la jurisprudencia, pues la juzgadora a quo confunde lo que es una simple situación de falta de mantenimiento con la falta de posesión, siendo una parcela poseída y utilizada por la actora para el riego con independencia del balsón existente y su estado, de manera que sólo era posible acceder a la balsa desde la finca propiedad de la actora.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, de manera que ante la claridad de los mismos la parte apelante intenta modificar el objeto de la controversia a través de la referencia al artículo 460.1 CC , destacando que el único objeto debatido es la existencia o no de perturbación de una situación posesoria, sin que se discuta el título de posesión, destacando que lo declarado en juicio no se refiere al momento actual sino al uso de la balsa al menos hace cinco años.

Considera que la segregación llevada a cabo y que se fija en el documento nº 5 no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, habiendo adquirido la posesión de la finca la apelada sin consideración a ningún tipo de segregación y de acuerdo con la superficie señalada en la escritura de compraventa en la que estaba incluida el embalse discutido, sin que la parte actora tenga título alguno posesorio en relación con la balsa de riego, por lo que carece de toda protección posesoria.

Segundo : Objeto del procedimiento de protección posesoria sumaria .

2.1- Como reiteradamente tenemos señalado en anteriores resoluciones, pudiéndose citar como una de las últimas la SAP Murcia (1ª) 123/17, de 6 de marzo , el interdicto de recobrar o retener la posesión es el inmediato precedente de la acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se ejercita en su demanda por la parte actora. Se trata de un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino incluso la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio procesal de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho. Por otro lado la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado con respecto a la normativa de la ley procesal de 1881, por lo que los requisitos necesarios para su prosperabilidad siguen siendo los mismos, a saber: a) que el reclamante se halle, al realizarse el acto de perturbación o despojo, en la posesión o tenencia de la cosa; b) que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado; c) que dichos actos manifiesten la intención de éste de perturbarle o despojarle de la posesión; y d) que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

2.2.- En el presente caso la sentencia apelada desestima la demanda al entender que cuando se llevan a cabo los actos que se describen en la demanda, eliminación de la valla de separación de la parcela NUM000 , rotura de tuberías y destrucción de la balsa de riego existente en dicha parcela, la actora no era la poseedora de dicha parcela y por ello no tenía derecho a la protección interdictal planteada en su demanda. Por ello el único requisito que debe ser objeto de examen en esta alzada es el relativo a sí la apelante era o no la poseedora de la parcela discutida cuando se realizaron los actos de despojo. Sí se diese una respuesta positiva a este hecho, como pretende la parte apelante, y dado que la posesión por la actora es el primer requisito que debe ser examinado, se entraría a conocer de la concurrencia del resto las exigencias jurisprudenciales para su estimación a las que ya se ha hecho referencia. Sí la respuesta fuese concorde con la sentencia apelada sería innecesario el examen del resto de los requisitos pues las acciones de protección de la posesión se basan en la posesión inmediata del actor, y negada la misma carece de sentido la acción ejercitada sin perjuicio de las acciones declarativas que correspondan a la parte actora en defensa de la propiedad de dicha parcela.

Tercero : Falta de posición de la actora de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Mazarrón .

3.1.- La apelante plantea su recurso en torno a dos motivos diferentes, uno de error en la valoración de la prueba y otro de error en la aplicación de la ley y de la jurisprudencia, aunque ambos están íntimamente ligados entre sí, dado que en los mismos se defiende la posesión de la parte actora de la parcela NUM000 de la que fue desposeída por la parte demandada de forma indebida, por lo que se dará a los mismos una respuesta unitaria. Y debe anticiparse que dicha respuesta será conforme con lo ya resuelto en la primera instancia dado que la sentencia apelada no adolece de error alguno ni en la valoración de la prueba ni tampoco en la aplicación de la ley o la jurisprudencia, haciendo este tribunal nuestros los sólidos fundamentos del juez a quo e integrándolos como parte de la presente resolución.

3.2.- Tiene razón la parte apelante cuando señala en su recurso que la acción de protección de la posesión se centra en la totalidad de la parcela catastral NUM000 y en la posesión de la misma y no sólo en la balsa existente en el interior de la misma. Lo que se denuncia como desposeído por parte de la mercantil demandada es la totalidad de la parcela y no sólo la balsa, por más que la destrucción de la misma sea el acto más contundente de despojo que se describe en la demanda. Ahora bien, ello no implica que el juez a quo no haya tenido en consideración esta afirmación sino que al contrario la misma ha sido debidamente valorada por el mismo, pues no se puede olvidar que dicha parcela, tal como se describe en la certificación catastral aportada como documento nº 4 de la demanda y se aprecia en las fotografías acompañadas a la contestación de la demanda por la mercantil apelada, solo tiene sentido por sí misma en cuanto servicio de la balsa existente, sin que tenga ningún tipo de cultivo, de manera que en definitiva la parcela NUM000 no es sino una finca al servicio de la balsa, tanto en el resto de su superficie (accesos a la balsa desde la finca de la actora, taludes de la construcción de la balsa) como en las instalaciones existentes (tuberías), de ahí la importancia de la existencia de efectivos actos de posesión sobre la balsa como justificación de la propia posesión de la parcela.

3.3.- Señalado lo anterior, es preciso destacar que de las pruebas practicadas en estas actuaciones, tanto la documental aportada por ambas partes como por las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral tal como este tribunal ha podido comprobar al visionar la grabación del mismo, no se desprende que la actora y apelante fuese la poseedora de la parcela NUM000 en julio de 2014 cuando comenzaron los primeros actos de despojo que se imputan a la parte demandada y que culminaros en enero de 2015 con al desmantelar la balsa existente en dicha parcela. No cabe duda que la parte recurrente ha realizado un amplio esfuerzo argumentativo en su recurso para intentar convencer a este tribunal de su condición de poseedora de la parcela, pero las pruebas dan un resultado diferente al pretendido.

Lo primero que hay que señalar es que la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Mazarrón no se corresponde con ninguna finca que sea propiedad de la Sra. Marcelina y que conste inscrita en el Registro de la Propiedad, sin que este tribunal entre a valorar sí tal parcela es o no propiedad de la actora, pues ello deberá ser objeto de declaración en otro proceso no sometido a los estrechos cauces del juicio de protección posesoria. Como documento nº 1 se aporta escritura de donación sobre la finca NUM002 de fecha 13 de septiembre de 1991 en la que no consta referencia alguna a la existencia de una balsa en el interior de dicha finca. Por tanto, la posesión pretendida no deriva de esta escritura pública, a los efectos del artículo 1462 CC , ni tiene apoyo en ningún otro documento público.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, es indudable que dicha parcela fue poseída por el padre de la apelante y posteriormente por ésta por título desconocido, pero sí existía una efectiva tenencia de la parcela y uso de la balsa que da sentido a la misma. Así quedó acreditado en la prueba testifical practicada en las actuaciones, debiendo entenderse que la clave de dicha posesión la dio el testigo Sr. Ezequias , administrador de Agrícola Pastrana y anterior propietario de la finca NUM003 que ahora es propiedad de la demandada. En efecto en su declaración el mismo afirmó que no compró dicha parcela porque así lo excluyó expresamente la vendedora al señalar que la misma era propiedad de su tío Higinio (padre de la actora) con quien la había permutado por un erial. Por tanto la posesión la tenía un causante de la actora y la siguió teniendo después de la compra por Agrícola Pastrana de la finca NUM003 CC. Ello también permite afirmar que ese trozo de terreno en el que se ubicaba la balsa pertenecía a la finca NUM003 originariamente, sin que se haya procedido a efectuar en legal forma ningún tipo de segregación de dicha parcela. Estamos, de acuerdo con lo declarado por el testigo citado, ante una permuta en forma privada de dos trozos de terreno entre tío y sobrina, que no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.

También dicho testimonio permite dar el justo valor al documento nº 5 acompañado con la demanda, contrato privado de permuta de fecha 29 de julio de 2002 entre Agrícola Pastrana y Dª Marcelina , pues el mismo no se corresponde con un contrato real sino que es el reflejo, como señala el testigo, de lo ya acontecido antes entre la anterior propietaria y el padre de la actora y venía a dejar claro que la posesión de la parcela de 881 m2 en la que se encuentra la balsa la tenía la actora.

Ahora bien, lo que también ha dejado claro la prueba es que la apelante no tenía en 2014 la posesión de dicho trozo de terreno dado que no hacía uso del mismo desde hacía varios años. Así lo reconoció Dª Marcelina en su interrogatorio, al señalar que estaba sin usar desde hacía unos 4 o 5 años; también el testigo Sr. Jacinto que cifra en 2 o 3 años los que llevaba sin usar el balsón cuando se realizaron los actos de despojo; por su parte el testigo Sr. Leandro señala un periodo de más o menos dos años sin uso; finalmente el testigo Sr. Mario afirmó que cuando entró con la máquina pudo apreciar que la balsa estaba varios años sin usar. Finalmente la documental aportada por la demandada, en especial las ortofotos aéreas de diversos años, confirman que al menos desde 2007 la balsa estaba en desuso, en mal estado en su impermeabilización y con matorrales en su interior incompatibles con una utilización habitual de la balsa para su destino de acopio de agua para el regadío.

La parte apelante insiste en que no sólo era la balsa, sino especialmente las tuberías existentes en la parcela y que daban servicio de riego a la finca colindante propiedad de la parte actora, que sí estaban siendo usadas para regar y que también se vieron afectadas por los actos de despojo realizados. Sobre este extremo no existe prueba en las actuaciones que justifique que las tuberías existentes en la parcela no tuviesen. Tanto el legal representante de la apelada en su interrogatorio como el testigo Sr. Mario niegan este extremo y las declaraciones del resto de los testigos son ambiguas al respecto y poco concretas, por lo que se ha echado en falta otras pruebas que justifiquen el regadío de las tierras de la parte actora a través de las tuberías que existían en la parcela NUM000 así como la supresión de dicho regadío por los actos de la parte apelada.

3.4.- Desde el punto de vista jurídico tampoco es posible defender la posesión de la actora de la parcela discutida en el momento en el que se producen las actuaciones de Agrícola El Forry SL sobre la misma.

La parte apelante centra su recurso en la aplicación implícita que a su juicio realizar la sentencia apelada de lo previsto en el artículo 460.1 CC , en virtud del cual la posesión se pierde por abandono de la misma por parte del poseedor. Ninguna referencia se hace a dicha norma en la sentencia apelada, pues se limita a establecer que la actora no era poseedora en el momento en el que se producen los actos denunciados y por ello carecía de derecho a ser protegida de una posesión que no ejercitaba sobre la parcela discutida.

Como ya se ha señalado existía posesión anterior por parte del padre de Dª Marcelina y continuada por ésta por título desconocido y a la vez existen pruebas de que por un periodo de varios años dicha parcela no fue poseída por la apelante dada la situación de la balsa que daba sentido a la propia parcela. Si ello es abandono o no de la posesión a los efectos de la pérdida definitiva de la posesión, que es a lo que se refiere el artículo 460 CC , es algo que no corresponde resolver en este proceso sumario. A ello hay que añadir que resulta indiscutible, a la vista de la escritura de compraventa aportada por la parte demandada como documento nº 1 de la contestación y en especial del plano protocolizado unido a dicha escritura (folio 109 de las actuaciones) que en dicha compraventa se incluyó la zona donde radica la parcela catastral NUM000 como parte de la finca NUM003 objeto de tal compraventa. Ello supone que ha existido una tradición instrumental de la propiedad por aplicación del artículo 1462 CC que convierte en poseedora de la finca en su integridad, incluyendo esta parcela discutida, a la mercantil compradora, lo que igualmente supone la pérdida de la posesión de la misma y dada la fecha de la escritura, 7 de octubre de 2013, incluso por un periodo superior al año lo que puede suponer la aplicación del artículo 460.4 CC .

En definitiva, no existe una posesión efectiva por parte de la actora cuando se iniciaron los trabajos realizados sobre la parcela discutida por la mercantil demandada y por ello no es posible conceder la protección interdictal solicitada ni estimar este recurso de apelación, y ello sin perjuicio de las acciones ordinarias que en defensa de la propiedad del terreno, de su derecho a poseer, o de indemnización por los perjuicios sufridos por la destrucción de la balsa existente pueda ejercitar la parte actora.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marcelina , contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana , en los autos de Juicio Verbal nº 454/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.