Sentencia CIVIL Nº 421/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 426/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000426/2017
VTA
SENTENCIA NÚM.: 421/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a 5 de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número
000426/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000452/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Gabriel , representado
por el Procurador de los Tribunales ELVIRA ORTS REBOLLIDA, y asistido del Letrado LUCAS GODOY
HERRERA y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de
los Tribunales PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y asistido del Letrado PAULA CALABUIG VILLALBA ,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gabriel .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA en fecha 23-11-2016 , contiene el siguiente FALLO : 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D.ª Elvira Orts Rebollida, en representación de D. Gabriel , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la procuradora de los tribunales D.ª María-José Sanz Benlloch, absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella. Y ello con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gabriel , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia por la que se desestima la demanda promovida contra la mercantil Banco Popular Español, S.A., (en adelante, Banco Popular), por su representado, Dº Gabriel , en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, prestado por error, de un contrato de compraventa de bonos subordinados convertibles en acciones I/2009, suscrito en fecha 8 de octubre de 2009, y del canje por la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 efectuado en fecha 29 de mayo de 2012.

Subsidiariamente se ejercita acción en solicitud de la condena de la entidad demandada a la indemnización de los daños y perjuicios dimanantes para su representado con motivo del incumplimiento grave de los deberes de información y documentación que, en las contrataciones descritas, le incumbían. En el primer caso, fue interesada la condena de la entidad demandada al pago a la parte actora de la cantidad invertida en las contrataciones descritas, 20.000 euros, estando el actor obligado a restituir lo percibido por intereses desde la firma de los contratos. En el segundo supuesto, se solicitaba la condena de la demandada al pago de la cantidad resultante de restar al importe invertido en las contrataciones litigiosas el valor de cotización en el mercado secundario de las acciones obtenidas en concepto de canje a fecha 25 de noviembre de 2015, más intereses legales devengados por la inversión desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El recurso articula los siguientes motivos de apelación, folio 204 y ss. de las actuaciones: 1.- Inexistencia de caducidad de la acción de anulabilidad. Erróneo cómputo del diez a quo.

2.- Incumplimiento por parte de Banco Popular de los deberes de información y documentación.

3.- Errónea valoración de la prueba. Concurrencia de los presupuestos de apreciación de la existencia de vicio en el consentimiento de su mandante, así como de nexo causal ligado a la responsabilidad de la entidad.

4.- Costas. Se invocan dudas de hecho y de derecho. De forma subsidiaria, de no estimarse su demanda, con tal fundamento, se interesa la revocación del pronunciamiento realizado en materia de costas procesales en primera instancia.

Y, termina por suplicar la revocación de la Sentencia y la estimación de su demanda, con expresa imposición a la parte demandada de las costas de la instancia y de las causadas en la alzada.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 237 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte actora en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia recurrida en apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: 1).- En fecha 8 de octubre de 2009, el Sr. Gabriel , suscribió orden de compra de valores con el Banco Popular por la que adquirió bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, 20 títulos, por importe de 20.000 € (folio 104). Fecha de vencimiento octubre de 2013.

En el documento, tres de la contestación, denominado 'Orden de valores', no hay explicaciones sobre el producto, que se identificaba de la siguiente forma: 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.2013' , y en el apartado observaciones se indicaba que se ha entregado al cliente el tríptico de la emisión y una copia firmada de la orden y del tríptico.

No consta fecha de entrega del resumen explicativo del producto, pues el documento aportado no está fechado (doc. 9 de la contestación: folio 133 y siguientes) y solo obra en autos un ' recibi información ' genérico, en tanto relativo a los 'Instrumentos Financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular' , folio 132 de las actuaciones.

Consta efectuado al cliente test de conveniencia, folio 130, que , conformado por un total de seis preguntas, edad del cliente, ' más de 60 ', relación entre su formación profesional y el ámbito financiero, ' algo relacionado ', (el cliente es médico), experiencia inversora, ' más de cinco años ', productos en su cartera, actualmente, de los relacionados, tiene ' fondos de inversión, acciones o renta fija privada ', periodicidad de la inversión, 'bajo importe y mucha frecuencia' y fuentes de su información, 'familiares/amigos informados, asesores de entidades financieras, periódicos de información económica y webs financieras' , permite deducir a la entidad financiera que el nivel de conocimientos y experiencia que debía de ser asignado al actor era : ' CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIAEROS COMPLEJOS', folio 129.

2).-Fue la entidad Banco Popular, por medio de sus empleados, quien ofreció el producto al actor, quien era cliente de la sucursal Avenida Del Puerto, nº 23, Valencia desde hace muchos años.

3).- En fecha 29 de mayo de 2009, el Sr. Gabriel , suscribió oferta pública de adquisición mediante canje en la que figura como valor a entregar BO. POPULAR CAPITAL CONV, V. 2013 y como valor a recibir BO.SUB.IOB.CONV, POPULAR V.11, el nº de valores son 20 y el valor nominal 20.000, (folio 106) En el documento, denominado 'Orden de valores', no hay explicaciones sobre los citados productos Consta efectuado al cliente test de conveniencia, folio 140 que, conformado por un total de seis preguntas, las mismas que las que contenía el efectuado en el año 2009, sin embargo, dos contestaciones figuran marcadas de forma distinta, ahora el ámbito financiero y la formación profesional del cliente están poco relacionados y sus inversiones son de bajo importe y poca frecuencia. La entidad financiera llega a idéntica conclusión: 'CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIAEROS COMPLEJOS', folio 139.

Figura en autos, folio 142, documento suscrito por el cliente en el que se dice por el mismo recibido; 'un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones y sus riesgos inherentes', que manifiesta comprender y estimar suficiente. Al folio 144 y ss. obra el precitado resumen explicativo, se desconoce fecha de entrega.

4) No consta acreditado que los empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran al cliente de forma completa acerca de las características del producto o sobre los concretos riesgos de pérdidas de los mismos, la declaración del director de la oficina, Sr. Carlos Antonio , permite calificar la información facilitada al respecto al actor como mínima e insuficiente.

5) El cliente, a efectos de la Ley de Mercado de Valores, tenía la consideración de minorista.

6) La conversión de los bonos en acciones se efectuó en diciembre de 2015.

7) La demanda se interpuso con fecha 2 de marzo de 2016.



TERCERO.- En primer lugar, con la finalidad de dotar a la presente resolución de un necesario orden sistemático y lógico, examinaremos el motivo de la apelación relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad, pues si la acción estuviera caducada devendría inútil el estudio relativo a la concurrencia de los requisitos de fondo necesarios para su prosperabilidad. En Primera Instancia esta acción se decidió caducada, argumentando que el actor pudo ser consciente de su supuesto error al contratar ya en el mes de noviembre de 2010, cuando a través de un correo electrónico remitido a un empleado de la demandada hacía referencia a disminución del valor de la inversión que había realizado, a su poca rentabilidad y a que las obligaciones se convertirían necesariamente en acciones, doc. Dos de la contestación.

El motivo de la apelación debe de ser acogido. A tal efecto debe de ser tenido en cuenta que, la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

En la materia, el Tribunal Supremo estima que la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que ' este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tien e lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno no prescinde del art. 1301, CC ; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento ', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' . Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Por tanto, las manifestaciones vertidas por el actor, vía correos electrónicos, en el mes de noviembre de 2010, con independencia de su valoración y/o trascendencia, no pueden ser tenidos como fecha de inicio para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción planteada en la demanda con carácter principal, toda vez que, a tal tiempo no se había producido la consumación del contrato, las obligaciones dimanantes del mismo para los contratantes no estaban íntegramente cumplidas. Por otra parte, el canje de los primeros bonos por otros también convertibles en acciones tuvo lugar en 2012, y en este momento el actor tampoco podía ser consciente de su error dado que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, siendo lógico que pudiera pensar que su inversión no corría riesgo alguno. Además de todo ello, la conversión en acciones es posterior, diciembre de 2015. Por lo expuesto, cuando la demanda se interpone en marzo de 2016 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.



CUARTO.- Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, deben de ser examinados conjuntamente, pues se refieren a la valoración de la prueba sobre si existió vicio en el consentimiento prestado por el demandante a la hora de suscribir los productos litigiosos y a determinar si la parte demandada cumplió las obligaciones de información.

Previamente al examen de los precitados motivos de recurso, conviene hacer referencia a las características y naturaleza de los productos contratados. Sobre estos mismos productos, bonos convertibles en acciones del Banco Popular, se ha pronunciado la STS de 17 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, que en su Fundamento Jurídico cuarto se refiere a la 'Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones' , y estima que, los bonos necesariamente convertibles en acciones son un producto complejo en atención a sus características especiales en la forma de canje, ecuación de conversión y obligación de canje anticipada para el adquirente, por lo que la entidad bancaria debe proporcionar una obligación completa y clara sobre el producto y sus riesgos.

Para efectuar el examen anunciado se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de productos expuesta en la antes citada STS de 17 de junio de 2016 , en la que después de referirse de forma genérica a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, se alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores - básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, poniendo de manifiesto; '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas.

Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje.

El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular . Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.



QUINTO.- Teniendo presente la doctrina que emana de la Sentencia citada -aplicable al caso-, la Sala declara acreditado que el consentimiento prestado por el actor en las contrataciones litigiosas estuvo viciado, por errado, en tanto no suficientemente informado, situación que determina la nulidad de dichas contrataciones. Ello, teniendo en cuenta que, en lo referente a la existencia del error, como vicio invalidante , con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ), tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 : '...

cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa; 'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 - ... , para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. ' En primer término, no se acredita que fuese proporcionada al cliente información suficiente con carácter previo a la primera contratación suscrita en el año 2009, pues no consta que se diera información verbal y la escrita es insuficiente. Tampoco consta información acerca del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión, como exige la STS de 17 de junio de 2016 , antes citada, para este tipo de productos. El hecho de que el actor conociese que iba a percibir acciones no anula el error en la contratación, la percepción de tales productos viene anunciada en la titulación del producto, el actor, con independencia de sus conocimiento y experiencia, según la evolución del mercado, conocía que a partir de tal momento, en función de la fluctuación de las acciones, su inversión estaba sometida a un cierto riesgo, el error se produce en la fase anterior al canje, por cuanto que, el inversor desconoce las concretas condiciones de la conversión, condiciones que concretan y definen el riesgo de la inversión.

Por otra parte, resulta probado quefue la entidad demandada quien ofreció el producto a su cliente, lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Al respecto, dice la STS de 25 de febrero de 2016 , Pte: Vela Torres, con relación a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

En el caso que nos ocupa, constan realizados los preceptivos tests de conveniencia, tanto en la primera contratación como con ocasión del canje de 2012, ( en este caso lo preceptivo hubiera sido un test de idoneidad), art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 , pero dada la generalidad e indefinición, incluso contradicción, de las seis cuestiones que los conforman, se estima que, tales evaluaciones, mal pudieron dar cumplimiento a su finalidad, que la entidad financiera pudiera examinar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no pudiendo inferir de tales documentos que la entidad demandada hubiese dado cumplimiento a su obligación de prestar al contratante una información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Todo induce a pensar que, preguntas y respuestas, se ajustan a lo más adecuado en búsqueda de un resultado positivo que arrope la contratación.

Y, a mayor abundamiento, en cuanto a si el tríptico constituye información suficiente sobre el producto y sus riesgos, la STS de 17 de junio de 2016 lo rechaza, como antes hemos transcrito, diciendo que 'el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'. Idéntica valoración deben de merecer los documentos incorporados al procesos por los que el actor, con motivo de la recepción de los trípticos, se dice suficiente y comprensiblemente informado sobre la naturaleza de los productos contratados, de nuevo de trata de documentos pre-redactados por el banco con la única intención de dotar a la contratación de una apariencia de información realmente inexistente, son ajenos a la finalidad pretendida, evaluar la capacidad del cliente comprender los riesgos que comporta la contratación a través de la documentación que se le entrega, y que, por lo expuesto, no acreditan que el cliente, estudiado su perfil, fuese informado directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión.

Expuesto cuanto antecede, acreditada la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión, a ella incumbía tal carga probatoria, la idea de que tal situación puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, también por esta Sala APV pues hemos afirmado que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa (o penal)... es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

Así las cosas, se concluye que, dado el perfil inversor del actor, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, resulta probado cierto y también es excusable, que, el actor en el momento de la suscripción pensara erróneamente que los productos que le fueron ofertados a través de empleados de la demandada respondían a sus necesidades. La parte actora '... desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable, a la entidad demandada.. '. ( Sentencia Sala 9ª, Audiencia Provincial de Valencia, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº 185/14, Recurso 46/14 ).

En definitiva, dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de las contrataciones, su relación causal con la finalidad negocial, y su excusabilidad, en tanto que, por las razones expuestas, no es imputable a la parte actora, procede apreciar la existencia de consentimiento viciado por error.

Por todo, deben de prosperar los motivos de la apelación, revocar la sentencia apelada y estimar la pretensión de anulación de los contratos objeto del proceso y la consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .



SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia apelada, procede no efectuar expresa imposición a ninguna de los litigantes en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC deberá la entidad demandada hacer frente al abono de las costas procesales causadas en Primera Instancia.

También se declara la restitución del importe del depósito constituido por la parte apelante para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Sra. Orts Rebollida en nombre y representación de Dº Gabriel , contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 27 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 452/16 a que este Rollo se refiere, que se REVOCA en su integridad acordando la nulidad, por error esencial en el consentimiento, de las siguientes contrataciones: .- De fecha 8 de octubre de 2009, orden de compra de valores, bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular, 20 títulos,por importe de 20.000 €.

.- De fecha 29 de mayo de 2009, oferta pública de adquisición mediante canje en la que figura como valor a entregar BO. POPULAR CAPITAL CONV, V. 2013 y como valor a recibir BO.SUB.IOB.CONV, POPULAR V.11, el nº de valores son 20 y el valor nominal 20.000.

Ello, con condena de la entidad demandada a la restitución a la parte actora del importe invertido en las contrataciones nulas, 20.000 euros, más intereses desde las fechas de las contrataciones nulas, viniendo la parte actora obligada a restituir a la parte demandada los rendimientos obtenidos con causa en dichas contrataciones, más intereses legales desde las fechas de sus respectivos abonos Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada/apelada, no se efectúa expresa imposición de las costas procesales de la alzada y se declara la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.