Sentencia CIVIL Nº 421/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 278/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00421/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15057 41 1 2017 0000142
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de NOIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000059 /2017
Recurrente: PROMOCIONES GALLEGAS SA
Procurador: D. FRANCISCO GOMEZ CASTRO
Abogado: Dª. MARIA BEGOÑA TRILLO NOUCHE
Recurrido: PROMOCIONES GALLEGAS MOREU ARGIMAN SL
Procurador: Dª. TERESA MANEIRO CES
Abogado: D. ERNESTO FIDEL DE GREGORIO QUESADA
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 278-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-
Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos de procedimiento
ordinario que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 59-2017, siendo parte:

Como apelante , la demandante 'PROMOCIONES GALLEGAS, S.A.' , con domicilio social en Noia
(A Coruña), calle San Lázaro, s/n, con número de identificación fiscal A-15 090 566, representada por el
procurador don Francisco-José Gómez Castro, bajo la dirección de la abogada doña María-Begoña Trillo
Nouche.
Como apelada , la demandada 'PROMOCIONES GALLEGAS MOREU-ARGIMAN, S.L.' , con
domicilio social en Portosín (Porto do Son, A Coruña), Avenida de la Constitución, 28, bajo, con número de
identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 681 752, representada por la procuradora doña Teresa Maneiro Ces, y dirigida por
el abogado don Ernesto de Gregorio Quesada.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad; ascendiendo la cuantía del recurso a 216.161,94
euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 16 de febrero de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Gómez Castro quien actúa en nombre y representación de Promociones Gallegas, S.A. contra la entidad mercantil Promociones Gallegas Moreu Argimán, S.L..

Con imposición de costas a la parte actora.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara testimonio a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, definitivamente juzgando en ésta instancia, lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra esta resolución, pueden interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en el plazo de veinte días desde la notificación de esta sentencia'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Promociones Gallegas, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de julio de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 23 de julio de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 24 de julio de 2018, registrándose con el número 278-2018.

Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de septiembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Francisco- José Gómez Castro en nombre y representación de 'Promociones Gallegas, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Teresa Maneiro Ces, en nombre y representación de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', en calidad de apelada.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por 'Promociones Gallegas, S.A.' en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 10 de octubre de 2018 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por 'Promociones Gallegas, S.A.', debiendo quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 5 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Pedro y don Plácido estaban unidos por una gran amistad, con mutua confianza, teniendo juntos negocios de promoción inmobiliaria. Don Pedro era administrador solidario de 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.' y de 'Promociones Argiman, S.A.'. A su vez, don Plácido era el consejero delegado de 'Promociones Gallegas, S.A.'.

2º.- El 29 de enero de 1999 las sociedades 'Promociones Gallegas, S.A.', 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.' y 'Promociones Argiman, S.A.' constituyeron la entidad 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', con un capital social de dos millones de pesetas (12.000 euros), que aportaron los constituyentes en la proporción de 40%, 40% y 20%, siendo designados administradores solidarios por tiempo indefinido los citados don Plácido y don Pedro .

3º.- El 1 de marzo de 1999 'Promociones Gallegas, S.A.' hizo una transferencia bancaria a la cuenta de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', por importe de veinte millones de pesetas.

El 2 de marzo de 1999 los otros socios ingresaron en la cuenta bancaria de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' un cheque de veinte millones de pesetas, un cheque de tres millones de pesetas, y transfirieron desde otra cuenta del mismo banco otros siete millones de pesetas.

El asesor contable y fiscal hizo figurar estos ingresos en la contabilidad de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' como créditos a largo plazo, porque si los hacía figurar como donaciones habría que tributar como beneficios extraordinarios. Nunca se devolvió a los aportantes cantidad alguna. El asesor fiscal hizo figurar a meros efectos tributarios un devengo de intereses, pero como mera simulación fiscal, sin que se llegasen a abonar realmente a los aportantes.

4º.- El 7 de marzo de 2001 se otorgó escritura pública en la que se expone que 'Promociones Gallegas, S.A.', 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.' y 'Promociones Argiman, S.A.' son dueñas de una finca urbana sita en el término municipal de Porto do Son, en la proporción de un 40%, 40% y 20% respectivamente, otorgando su transmisión por compraventa a 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', por el precio de cuarenta millones de pesetas (240.404,84 euros), que 'queda aplazado en su totalidad y será abonado por la entidad compradora a las vendedoras, en el plazo de un año, a contar desde el día de hoy'.

'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' nunca llegó a pagar a las supuestas vendedoras el precio.

Figura en la contabilidad de la compradora como deuda.

5º.- El 8 de junio de 2009 'Promociones Gallegas, S.A.' transmitió sus 800 participaciones en 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' a don Plácido y esposa (administradores de la vendedora).

El 22 de junio de 2015 don Plácido y su esposa transmitieron nuevamente a 'Promociones Gallegas, S.A.' las 800 participaciones sociales que les correspondían en 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', en dación en pago.

'Promociones Argiman, S.A.' dedujo demanda ejercitando el derecho de adquisición preferente o retracto sobre dichas participaciones sociales, turnada al Juzgado de lo Mercantil número 2 de A Coruña, que la registró bajo el número 157/2016.

El 22 de julio de 2016 se otorgó la escritura de compraventa de participaciones sociales, por la que 'Promociones Argiman, S.A.' hacía suyas las 800 participaciones de 'Promociones Gallegas, S.A.' en la entidad 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', por el precio de 709.983,81 euros.

6º.- El 11 de marzo de 2017 'Promociones Gallegas, S.A.' dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' en la que, en síntesis, exponía que: (a) El 7 de marzo de 2001 había vendido, junto con 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.', la finca de Porto do Son a la demandada por el precio de 240.404,84 euros, y no había abonado el precio. Como su porcentaje de propiedad era el 40%, se le adeuda por este concepto 96.161,93 euros. (b) El 1 de marzo de 1999 la demandante había prestado a la demandada la cantidad de veinte millones de pesetas (120.000 euros), lo que acreditaba mediante el justificante del ingreso en la cuenta bancaria. No le devolvió la cantidad prestada, habiendo requerido notarialmente de pago a medio de escritura otorgada el 11 de enero de 2017. En consecuencia, la demandada le adeuda un total de 216.161,94 euros. Alegó fundamentos legales y terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada al pago del mencionado importe, intereses y costas.

7º.- La demandada se opuso alegando: (a) La intención no era concertar un contrato de compraventa, sino aportarla a la sociedad, uniéndola a la colindante adquirida por 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' el 25 de marzo de 1999, para promocionar el conjunto. Cuando compraron los socios la finca vendida aún no se había constituido 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'. Sin embargo, antes de comprarla ya estaba vendiendo viviendas sobre plano. Era una mera apariencia. Y en 16 años nada se reclamó del pago del precio. (b) La transferencia no era un préstamo, sino una aportación de fondos para poder iniciar la andadura de la sociedad. Nunca se devolvió, y sin embargo sí se hizo con otros préstamos de particulares. Se podía haber devuelto las cantidades porque hubo fondos en la sociedad. También aportaron fondos 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.' por veinte millones de pesetas, y 'Promociones Argiman, S.A.' por diez millones, en la misma proporción que su participación en el capital social. Son reacciones por haberse ejercitado el retracto.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda, con costas.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) Se rechaza la pretensión de devolución del préstamo, porque si bien considera acreditada la entrega del numerario, no que fuese en concepto de préstamo. (b) También se deniega la reclamación del precio de la compraventa, por cuanto considera que la prueba practicada evidencia que se trataba de una aportación a 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza 'Promociones Gallegas, S.A.'.



TERCERO .- El préstamo .- En el primer motivo del recurso de apelación se reitera que la transferencia de veinte millones de pesetas realizada el 1 de marzo de 1999 a 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' lo fue en concepto de préstamo. Se argumenta que en la audiencia previa se aportó el documento donde se recogería la dación en concepto de préstamo; y si bien ese documento por sí solo no tiene un gran valor probatorio, fue avalado por el testigo don Carlos Ramón , lo que unido a la existencia de apuntes contables en ambas entidades donde reflejan dicha cantidad como préstamos entre ambas sociedades, refrenda el contenido del contrato. Sobre las pruebas indicadas -continúa el apelante- nada se menciona en la sentencia apelada. El dinero se prestó para el arranque de la sociedad, pero se prestó, no se entregó a fondo perdido.

No es una aportación irregular de capital, pues desde el año 2010 hay un apartado específico en el nuevo Plan Contable, y no se anotó en el mismo. La declaración de don Pablo Jesús fue una declaración de opiniones, no de certezas. En conclusión, toda la prueba acredita que es un préstamo. Ulteriormente se vuelve a alegar sobre el préstamo, invocando que la donación no se presume, y tampoco la ampliación de capital. No reclamó la devolución hasta ahora porque formaba parte de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'; y además no se legalizaron esas aportaciones en todos estos años.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. [ STS 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: STS 3087/2018, recurso 1891/2015 ), 435/2018, de 11 de julio (Roj: STS 2742/2018 , recurso 2027/2015 ), 1 de febrero de 2016 (Roj: STS 187/2016, recurso 531/2014 ), 8 de junio de 2015 (Roj: STS 2448/2015, recurso 2027/2014 ) y 4 de marzo de 2015 (Roj: STS 669/2015, recurso 41/2013)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). No incurre en falta de motivación la sentencia el que pueda no haberse extendido en sus razonamientos sobre cómo valora todas y cada una de las pruebas, dando razón del valor que a cada una otorga, afecte a la motivación. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos. El Juez debe atenerse a las pruebas practicadas, pero no cabe exigirle que se pronuncie expresamente con relación a todas ellas [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 842/2012, recurso 467/2008 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009 )].

La lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia permite conocer perfectamente cómo valora las pruebas, cuál es su razonamiento jurídico, y las razones por las que desestima la demanda. No adolece en modo alguno de falta de motivación.

2º.- Lo que hace la parte es analizar la prueba de forma acomodaticia a sus intereses. En ningún momento se ha cuestiona la existencia de la transferencia de veinte millones de pesetas el día 1 de marzo de 1999. Lo que se discute es el concepto en que se hizo: préstamo o aportación irregular de capital.

Debe compartirse con la sentencia apelada la no atribución de valor probatorio alguno al documento presentado por la demandante en el acto de la audiencia previa, que plasmaría la existencia del préstamo, se fija un interés e incluso un plazo de vencimiento a diez años, por cuanto: (a) En la demanda se dice que los veinte millones de pesetas se prestaron sin interés, y sin fijar plazo de devolución; y ahora se presenta un documento que contradice tales afirmaciones. (b) Es un documento esencial de la demanda, es el documento en el que se funda la acción ejercitada ( artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no puede aportarse como supuesta respuesta a alegaciones de la demandada, pretendiendo ampararse en lo previsto en el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues la relevancia de ese documento no se pone de manifiesto exclusivamente a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado. (c) Carece de toda fecha fehaciente, por lo que pudo ser confeccionado ad hoc . (d) Y está otorgado por don Carlos Ramón en nombre de la demandante 'Promociones Gallegas, S.A.' (de la que era secretario del consejo de administración), y por don Plácido en representación de la demandada 'Promociones Gallegas Moreu- Argiman, S.L.', cuando resulta que era y es el consejero delegado de la demandante. Es un documento que no sale del círculo íntimo de la demandante.

La declaración de don Carlos Ramón no puede servir para determinar de forma inatacable que estemos en presencia de un préstamo. No puede obviarse que era el secretario del consejo de administración de 'Promociones Gallegas, S.A.', y existe una especial vinculación con don Plácido . Su testimonio es una defensa del amigo y de la sociedad en la que trabajó, por lo que su capacidad de convicción sobre la cuestión es muy limitada. Eso sí, sin que tenga relevancia alguna el hecho de que sea el suegro del procurador de la parte que lo presenta.

La contabilidad tampoco sirve para ayudar a discernir si es préstamo o aportación de capital. El asesor contable y fiscal externo explicó con toda claridad, y aparentemente de forma imparcial, que él adoptó el criterio técnico de hacerlo figurar como crédito a largo plazo, pero por cuestiones meramente contables y tributarias, pues si lo hacía figurar como aportación de capital irregular tendría que haberse declarado como beneficios extraordinarios, y por lo tanto formaría parte de la base imponible del Impuesto de Sociedades, con lo que mermarían las entregas, que era lo contrario de lo deseado. E incluso, dentro de esa dinámica de eludir tributos, había contabilizado una distribución de intereses (con su retención a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) totalmente ficticia. Y como llevaba las contabilidades de todas las empresas ('Promociones Argiman, S.A.', 'Promociones Moreu Sagrera, S.L.', 'Promociones Gallegas, S.A.' y 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'), hizo asientos espejo en todas ellas. Esa es la razón por lo que figura como deuda en una y crédito en otra. Es una contabilidad ficticia.

3º.- La argumentación relativa a que la donación no se presume, o que no puede presumirse que se hagan entregas 'a fondo perdido' a un tercero, son erróneas en la premisa. Las aportaciones irregulares de capital no son donaciones del artículo 632 del Código Civil , ni se da por perdido el dinero. El socio que entrega capital a su sociedad, lo hace con la pretensión de ganar más, de obtener rendimiento. Es una inversión, no una donación. Pero no para que le devuelvan el dinero que invierte, sino para obtener beneficios. Y no se cuestiona que los socios sí obtuvieron beneficios de la promoción de las viviendas. En consecuencia, no puede compartirse el argumento de que como no se probó que sean donaciones, necesariamente deben de ser préstamos. En estas circunstancias (entrega de dinero por un socio), están en plano de igualdad jurídica la posibilidad de aportación irregular de capital o de entrega en concepto de préstamo.

4º.- Revisada detalladamente la grabación del juicio, no se puede compartir las críticas a la declaración del asesor contable y fiscal don Pablo Jesús . Es cierto que se incurrió en el defecto de formularle preguntas claramente argumentativas, interpretativas, capciosas y repetitivas, cuando no en meras solicitudes de opiniones personales sobre posibles explicaciones de hechos en los que el testigo no había intervenido, lo que acabó motivando la queja de la parte contraria. Pero también lo es que muchas fueron declaradas impertinentes por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que presidió el acto; que el testigo mostró una aparente veracidad y objetividad al indicar que lo ignoraba, que no podía afirmarlo o que no sabía lo que se le preguntaba; y, sobre todo, solo se tiene en consideración en la sentencia lo que el testigo afirmó con conocimiento de causa: la razón de hacer los asientos contables como lo hizo, la razón por las que figuran las entregas como créditos a largo plazo; que él ignoraba si se trataba de préstamos auténticos o aportaciones irregulares de capital, aclarando que don Pedro le dijo que eran aportaciones, pero que don Plácido nada le comunicó, por lo que no podía decantarse; y que nunca se había devuelto capital ni pagado intereses por esos préstamos. Todo lo cual es verdad. Con lo que sigue la duda sobre el concepto en que se entregaron esos veinte millones de pesetas. La afirmación de que la empresa necesitaba capitalizarse para poder iniciar una promoción inmobiliaria es una verdad obvia: con un capital de dos millones de pesetas difícilmente podría promover un edificio. Pero no dirime si el dinero entregado lo era en concepto de préstamo o de aportación.

Incluso cuando el letrado de la demandada le hace la observación de que el testigo siempre menciona 'aportación' para referirse al dinero, dejando entrever que el testigo creía que era una aportación, aclaró que se trataba de une mera forma de hablar, no que estuviese utilizando lenguaje técnico societario.

Al hilo de lo anterior, debe rechazarse igualmente la crítica sobre que no se hubiese legalizado la aportación de capital con posterioridad al año 2010. Dejando al margen que ninguna pregunta se hizo sobre el particular al asesor, pueden existir múltiples razones para no hacerlo. Habría que pagar los 'préstamos a los socios', para que estos volvieran a aportarlos a la sociedad. Con todos los problemas que ello puede generar. Y la pregunta puede volverse a la inversa: cuál es la razón para que no se hubiese aprovechado para devolver los préstamos en todos estos años, existiendo capital para ello; o que no se legalizasen en debida forma tales préstamos.

5º.- No obstante lo anterior, debe indicarse que la mayoría de los argumentos de la demandada tampoco servirían para discernir la discusión: (a) No puede sostenerse seriamente que don Plácido , a través de 'Promociones Gallegas, S.A.', pretenda una especia de represalia porque don Pedro haya ejercitado a través de 'Promociones Argiman, S.A.' el derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales de 'Promociones Gallegas Moreu- Argiman, S.L.', aprovechando la transmisión de la persona física a la jurídica. Como explicó muy claramente don Plácido , hasta ese momento le resultaba indiferente tener ese dinero ingresado en 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.', porque había aportado un 40%, y su participación era del 40%. Participaba de la sociedad en esa proporción: el dinero era suyo igualmente. Ahora no. Si efectivamente es préstamo, e impago de precio de compraventa, antes no le importaba, porque era deuda consigo mismo. Ahora supondría la pérdida del capital.

(b) No es comparable la situación de la entrega del dinero con otros préstamos documentados. Estos los hacen personas ajenas al capital social. No son miembros físicos de las mercantiles que participan en 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'. Son extraños. Y a ellos sí se les devuelve el dinero, y se pagan intereses. Así se reflejó en la contabilidad, y lo admiten todos. Y el asesor don Pablo Jesús matizó que esa es la razón por la que todos estos préstamos figuraban como créditos contra la sociedad a medio plazo, pues se devolvían en uno o dos años. No acontece lo mismo con las entregas de los socios, que ni consta documento fehaciente, se contabilizan como deudas a largo por meras razones técnicas, nunca se devengó intereses, y nunca se ha devuelto el capital.

(c) Tampoco se puede aceptar sin más la afirmación de un posible enriquecimiento injusto por parte de 'Promociones Gallegas, S.A.', pues ya ha recibido más de setecientos mil euros por sus 800 participaciones sociales, y ahora pretende que se le paguen 216.161,94 euros por un préstamo y el precio de una compraventa, cuando se supone que ya están pagados con el precio de las participaciones. El razonamiento es demasiado simple.

En el acto del juicio se preguntó a don Pablo Jesús la razón de valorarse las 800 participaciones en algo más de 700.000 euros, y explicó que era una valoración que había realizado en el año 2004 don Carlos Ramón (que, además de secretario del consejo de administración de 'Promociones Gallegas, S.A.', era quien realizaba los primeros apuntes contables de 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.'), y él la había adaptado. Pero lo que no se aclaró es cómo se valoró 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.': 1) Si se valoró a precio real de mercado, considerando que realmente (según afirma la parte demandada) no adeudaba nada por préstamos ni por precio del solar, se obtendría un valor superior, y por lo tanto ahora ya estaría pagado 'Promociones Gallegas, S.A.', pues en los 700.000 euros ya se resarce de esas inversiones.

2) Pero si se valoró contablemente, por contabilidad (cuando se dice que no es imagen fiel de la situación real patrimonial de la mercantil), teniendo en cuenta que tanto el precio de la compraventa como el préstamo figuran como pasivo de la sociedad, como deudas, y por lo tanto minoran el valor de la sociedad, la respuesta es que en modo alguno ha recuperado 'Promociones Gallegas, S.A.' la totalidad de su inversión con esos 700.000 euros.

Y quien se habría un obtenido un enriquecimiento sería 'Promociones Argiman, S.A.', que habría logrado 800 participaciones por un precio totalmente teórico; aunque podría descartarse desde el momento en que la escritura de retracto se otorgó voluntariamente.

6º.- El tribunal, tras el análisis de los argumentos y prueba de ambas partes, debe resaltar las grandes dudas que le acechan a la hora de resolver en uno u otro sentido. No puede obviarse que una gran parte de la oscuridad está provocada por la propia forma de trabajar de las partes, donde se busca eludir las obligaciones fiscales, y se dan soluciones contables acomodaticias. Pero se destaca un hecho que se considera relevante para decantarse porque estamos en presencia de aportaciones irregulares de capital, y no de un mero préstamo: Las tres mercantiles que conforman 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' ingresan simultáneamente cantidades acomodadas a su porcentaje de participación. Si fueran préstamos, podré prestar más o menos; podrá prestar uno o dos, pero no necesariamente los tres. Pero el que ingresen los tres, y precisamente en ese porcentaje, inclina por pensar que estamos realmente ante aportaciones irregulares de capital. Por lo que la pretensión de devolución de un préstamo debe ser desestimada.



CUARTO .- El precio de la compraventa .- El otro motivo del recurso versa sobre la falta de pago del precio del solar transmitido a 'Promociones Gallegas Moreu- Argiman, S.L.', y que tendría que haber abonado al año siguiente. Muestra su queja el recurrente porque se mencione que la escritura de compraventa es una simulación, insistiendo en que no se puede presumir una aportación a fondo perdido de una finca, que constaba en la contabilidad la deuda. Se añade que si se considera que el contrato carece de causa, habría que declarar su nulidad; para posteriormente hacer referencia a la nulidad por causa ilícita; y a continuación que no concurren los requisitos para declarar la nulidad del contrato.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil , referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1892/2016, recurso 1135/2014 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014 ), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010 ), 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010 ), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010 ), entre otras muchas], que la simulación contractual ('simulatio nuda') es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

Se distingue entre dos clases de simulación: (a) La absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil ) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo 'colorem habet, substantiam vero nullam' ('tiene color pero no sustancia'). Y (b) La relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado ( artículo 1276 del Código Civil ). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos 'colorem habet, substantiam alteram' o 'colorem habet substatiam vero alteram' ('tiene color, pero la sustancia alterada').

Lo que se afirma en la sentencia apelada es la existencia de una causa falsa en la escritura de compraventa, porque realmente no se estaba vendiendo, sino aportando la finca a la sociedad supuestamente compradora, era una forma de trasladar patrimonio a 'su' sociedad, son aportaciones de capital. El artículo 1276 del Código Civil , regulando la simulación relativa, preceptúa que 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'. En este caso hay una causa subyacente y lícita. Se ignora la razón de las referencias a la inexistencia de causa, para acto seguido aludir a una causa ilícita (si es ilícita, habría causa).

2º.- Por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, y atendiendo a las fechas, así como que la finca se compró y se transmite simultáneamente y en los mismos porcentajes que las cuotas participativas, se comparte el criterio de la sentencia apelada: se trata de una aportación de capital, que se realiza bajo la forma de escritura pública de compraventa.



QUINTO .- Las dudas de hecho para no imponer las costas .- El último motivo del recurso de apelación plantea la solicitud de no imposición de las costas de primera instancia en atención a las dudas de hecho concurrentes.

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene', por lo que solo excepcionalmente, y para el caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de 'serias dudas de hecho o de derecho', puede no hacer expresa imposición de las costas. La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ Ts. 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )].

Si bien el precepto otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )]. Se configura como una facultad del juez [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )]. Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )]. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

2º.- Como se dijo anteriormente, el propio tribunal ha debatido ampliamente la resolución a adoptar, dadas las dificultades para discernir, a la vista de las pruebas obrantes en los autos, sobre una u otra solución.

Y la decantación se realiza en base una deducción de uno de los argumentos, rechazándose todos los demás invocados por ambas partes. Por lo que se considera que en este caso sí existen múltiples dudas de hecho, y el pronunciamiento se hace con todas las reservas. Lo que justifica la no imposición de costas.

3º.- En contra de lo sostenido por la parte apelada, y como se indicó anteriormente, no se observa mala fe en don Plácido porque sostenga que si no se le hubiese privado de sus participaciones sociales nada habría reclamado. Sería parte de su patrimonio.



SEXTO .- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante 'Promociones Gallegas, S.A.' , contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 59-2017, y en el que es demandada 'Promociones Gallegas Moreu-Argiman, S.L.' .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de, manteniéndose el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, no imponer las costas ocasionadas en la primera instancia a ninguna de las partes.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador don Francisco-José Gómez Castro por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0278 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0278 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Noia, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-