Sentencia CIVIL Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 229/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0005528
Recurso de Apelación 229/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 559/2016
APELANTE: Dña. Francisca
PROCURADORA: Dña. MARTA ISLA GÓMEZ
APELADO: D. Gerardo
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_________________________________________________
En Madrid, a 22 de mayo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 559/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada,
entre partes:
De una, como apelante, doña Francisca , representada por la Procuradora doña Marta Isla Gómez.
De otra, como apelado, don Gerardo , representado por la Procuradora doña María del Carmen Olmos
Gilsanz.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz en nombre de Don Gerardo frente a Doña Francisca debo declarar y declaro procedente modificar las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de 29 de julio de 1996 en el siguiente extremo: Se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar sita en PASEO000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 por años alternos desde la presente Sentencia, a cada una de las partes, comenzando por doña Francisca hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-00-0559-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-00-0559-16 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Francisca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gerardo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gerardo interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Francisca , habiéndose dictado el día 1 de diciembre de 1987 sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés que, entre otras medidas, atribuyó el uso del domicilio conyugal a ella junto con las hijas. Posteriormente, el día 29 de julio de 1996 se dictó sentencia de divorcio en la que se mantuvo el pronunciamiento respecto del uso de la vivienda familiar. Del matrimonio nacieron dos hijas, el día NUM004 1981 y el día NUM005 de 1983 considerándose por el demandante que no procedía mantener la atribución de uso de la vivienda familiar, por lo que procedía ordenar su desalojo de manera inmediata.

Doña Francisca escrito de contestación a la demanda solicitando que se desestimase la petición formulada de contrario alegando, por un lado, que presentaba una depresión mayor recurrente con síntomas psicóticos, y, por otro lado, que convivía con ella su hijo fruto de otra relación, Pedro Francisco , quien tenía 25 años de edad, percibiendo exclusivamente una pensión no contributiva. En virtud de todo ello, se solicitaba que se le concediese el uso temporal hasta que se llevase a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuenlabrada se dictó sentencia el día 15 de diciembre de 2016 que estimó parcialmente la demanda acordando modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 29 de julio del 1996 en el sentido de atribuir la vivienda que fue familiar, sita en el PASEO000 NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 , por años alternos desde la fecha de la sentencia a cada una de las partes, comenzando por la demandada hasta que se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Doña Francisca interpuso recurso de apelación contra esa sentencia considerando que no se le había dado protección, cuando representaba el interés más necesitado, a la vista de las circunstancias invocadas, por lo que pidió la estimación de recurso y, por tanto, la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Gerardo .

Por la parte apelada se presentó escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto reitera los mismos argumentos invocados en su escrito de contestación considerando que doña Francisca presenta un interés más necesitado de protección debido a la situación personal que padece, con una depresión mayor recurrente con síntomas psicóticos, una pensión no contributiva de 366,90 € como único ingreso, mientras que el demandante percibe unos rendimientos de 900 € mensuales y dispone de una vivienda de su propiedad.

Pues bien, lo cierto es que, como ya dijimos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 , entre otras, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial: 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por ello, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'».

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, las circunstancias concurrentes en este caso determinan, como bien señala la sentencia apelada, que no pueda considerarse el de la apelante el interés más necesitado de protección, ni proceda conceder un tiempo suplementario de uso de la vivienda, habida cuenta de la situación personal existente. Es importante destacar que las hijas comunes del matrimonio nacieron en 1981 y 1983, por lo que no sólo son mayores de edad, no conviven con la apelante y son económicamente independientes, sino que desde la sentencia de divorcio han transcurrido más de veinte años y diecisietes desde que la menor de las hijas alcanzó la mayoría de edad. Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, la petición de que se prolongue la misma situación durante más tiempo hasta que se liquide la sociedad de gananciales por parte de la parte apelante resulta claramente abusiva, pues es evidente que no se justifica una petición de esa naturaleza cuando ha seguido disfrutando durante diecisiete años de la que fue vivienda familiar desde que cesó la razón por la que se consideró el suyo el interés más necesitado de protección, la minoría de edad de las hijas en cuya custodia quedaron.

En consecuencia, dado el tiempo transcurrido y que la situación existente no justifica que se mantenga el uso y disfrute por la parte apelante de la vivienda por más tiempo, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto manteniendo el criterio fijado en el fallo de la sentencia impugnada.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Dª Francisca , contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos nº 559/2016, en los que fueron partes la apelante y D. Gerardo , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0229 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe