Sentencia CIVIL Nº 421/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 72/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 72/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 127/2016
SENTENCIA Nº 421/18
En la ciudad de Málaga a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
172/2016. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', que comparece en esta alzada representada por el
Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y asistido por el Aogado D. Ignacio Miguel González Olmedo. Comparece
como apelado D. Segundo , representado por la Procuradora Dª Angélica Marcos Alfaro y asistido por el
Abogado D. Carlos Comitre Couto. Es parte no opuesta al recurso 'BANCO POPULAR S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Doña Angelica Martos Alfaro en nombre y representación de DON Segundo contra BANCO POPULAR SA Y BANCO DE SANTANDER SA debo condenar y condeno a: BANCO POPULAR SA a que abone al actor la cantidad de 29.100 euros, mas los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamacion extrajudicial, 18 de diciembre de 2015, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolucion.

Y a BANCO SANTANDER SA a que abone al actor la cantidad de 20.575,75 euros mas los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 24 de Diciembre de 2015, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de junio de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acoge la acción que, subsidiariamente, se ejercitaba en la demanda rectora de este procedimiento, al amparo del art. 1.2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , basada en haber percibido cantidades a cuenta por la compra de una vivienda en virtud de contrato, de fecha 12 Agosto de 2003, que tuvo por objeto la vivienda sita en planta NUM000 , letra NUM001 , EDIFICIO000 del conjunto residencial ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Mijas, provincia de Málaga, si bien en la demanda se interesaba una condena solidaria y en la sentencia se reparte la responsabilidad entre 'BANCO POPULAR SA', al que se le condena a abonar a D. Segundo de 29.100 € y a 'BANCO SANTANDER SA' la cantidad de 20.575,75 €, incrementadas ambas cantidades con los intereses legales devengados desde la fechas de las respectivas reclamaciones extrajudiciales.

Frente a dicha resolución sólo se alza la representación de 'BANCO SANTANDER S.A.', por lo que es firme el pronunciamiento condenatorio de 'BANCO POPULAR', aduciendo la representación de la apelante, en primer término, que la sentencia incurre en error en la consideración de que D. Segundo ostenta legitimación ad causam, puesto que el contrato de compraventa fue suscrito por el demandante y D. Amelia ; que no consta acreditado, en contra de lo que se dice en la sentencia, que el demandante hubiese efectuado la totalidad de los pagos; y que ni siquiera eso sería determinante, puesto que lo es la condición de compradores de ambos según el contrato.

Se opone la representación del apelado a este motivo de impugnación invocando el documento presentado con la contestación a la demanda en el que, entre centenares de apuntes de abono de remesas, se incluye la del librado Sr. Segundo (remesa cobrada por BANESTO de 25 de febrero de 2004 por importe de 20575,75 €), sosteniendo, además, que concurre un vínculo de solidaridad entre los acreedores, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar la totalidad del crédito, y que, en cualquier caso, estamos ante un supuesto de comunidad jurídica de objetivos que hace innecesario el pacto expreso de solidaridad, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 .



SEGUNDO.- La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Los tres títulos son analizados en la sentencia y la responsabilidad de ambas entidades se declara en virtud del tercero de ellos, pero en todos los casos se trata de una responsabilidad frente a los que ostentan la condición de compradores y no frente a los que simplemente hayan efectuado pagos en beneficio de los mismos en los términos que contempla el art. 1158 del Código Civil , ya sean terceros ajenos al contrato o alguno de los contratantes que asume el pago que incumbe a todos los demás, puesto que esas cantidades se consideran a cuenta del precio, que constituye la prestación primaria asumida por los compradores frente a la vendedora por la obligación que ésta asume de concluir la edificación y entregar la vivienda oportunamente; de manera que no cabe reconocer una legitimación basada simplemente en la condición de pagador, sino que la ostenta el comprador cuando este es individual o los compradores cuando son varios.

Así las cosas, la sentencia apelada también se hace eco, correctamente, de la jurisprudencia sobre la legitimación ad causam, señalando que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti, de manera que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, ha de determinarse con carácter previo para establecer si guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen. Sin embargo en la aplicación de esta doctrina jurisprudencial a la acción planteada en nombre de D. Segundo se incurre en el error que denuncia la apelante, puesto que al margen de que la legitimación, como también se señala en la sentencia apelada, afecta al orden jurídico procesal y, por eso, se analiza de oficio, y ya hemos dicho que la ostentan los adquirentes o compradores, el caso es que en la propia demanda se invoca el título de comprador y ninguna referencia se efectúa a D.

Amelia como hijo del demandante, de sólo 18 años de edad y sin ingresos, circunstancias estas últimas que, además de resultar irrelevantes, en ningún caso podrían considerarse acreditadas en virtud de la declaración del demandante, puesto que el interrogatorio de parte sólo hace prueba respecto a hechos que le perjudiquen, con arreglo a lo establecido en el art. 316.1 de la LEC .

Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2015 , citada por la apelante, descartada la figura del litisconsorcio activo necesario, es decir de la carga procesal de que hayan de concurrir todos los acreedores litigando unidos, porque nadie puede ser obligado a litigar; cuando la disponibilidad del crédito no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, ello se traduce en una falta de legitimación activa, que si bien supone la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo de la cuestión, como quiera que está basado en razones jurídico-materiales y no procesales, debe conducir a una sentencia desestimatoria, teniendo en cuenta que no puede considerarse obstativa a dicha jurisprudencia la que se invoca por la representación del apelado, puesto que no concurre ninguna situación de copropiedad o comunidad entre los compradores, ni siquiera por el hecho de que existiese entre ellos una relación paterno filial, a diferencia de lo que ocurre entre los cónyuges como hemos reconocido en alguna otra sentencia de esta misma sala.

En realidad, como se señala con más precisión en la sentencia del Tribunal Supremo 830/2004 de 20 julio , no concurre en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que el demandante-apelado, que en este caso reclama exclusivamente para sí la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio, era parte negocial en el contrato de compraventa, por lo que en realidad se incurre en una ' insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide'.

No obstante, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto contemplado en dicha sentencia, en el que se juzga sobre de la ausencia en el proceso de dos personas tan directamente interesadas en su objeto como eran los otros hermanos de los dos litigantes, herederos junto con ellos y partes negociales en los acuerdos particionales, cuya eficacia era controvertida; en este caso el crédito de los compradores, una vez resuelto judicialmente, a instancia de ambos en procedimiento anterior, el contrato de compraventa, resulta perfectamente divisible entre ellos, por lo que la falta de legitimación ha considerarse ceñida a la parte del crédito que, con arreglo a los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , incumbiría a D. Amelia , teniendo en cuenta que la situación de indivisibilidad también concurría en los supuestos citados en la sentencia núm.

830/2004, de 20 julio , en los que, por incompleta integración de la legitimación se desestima totalmente la pretensión deducida, se entendió ' la falta de acción de solamente algunos de los vendedores para pedir la resolución de la venta por incumplimiento ( STS 7-5-99 en recurso núm. 3107/94 [ RJ 1999, 4251] ), bien la necesidad de que en los pleitos sobre vencimiento, vicisitudes y extinción de los contratos figuren 'todas las personas que en tales contratos actuaron como partes o sus respectivos causahabientes, sin que valga el pretexto sobre el pago del precio convenido o sobre la naturaleza de las diferencias que separan a los contratantes, ya que son éstas cuestiones de fondo que exigen, para ser ventiladas contradictoriamente, precisamente de la válida integración del juicio contencioso' ( STS 5-12-2000 en recurso núm. 3451/95 [ RJ 2000, 9436] ), bien la obligada intervención de todas las partes contratantes cuando la acción verdaderamente ejercitada sea la de cumplimiento del contrato por los vendedores ( STS 10-7-2002 en recurso núm. 275/97 [ RJ 2002, 5908] ), bien la falta de legitimación 'ad causam' de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta ( STS 15-10-2002 en recurso núm. 666/97 [ RJ 2002, 256] )'.

En consecuencia, habrá que estimar parcialmente este motivo de impugnación y considerar legitimado al demandante-apelado D. Segundo únicamente para reclamar la mitad del principal e intereses a cuyo pago es condenada la apelante 'BANCO SANTANDER S.A.'.



TERCERO .- Hemos de abordar, por ende, el resto de los motivos de impugnación que aduce la apelante, en los que sustenta su pretensión de íntegra desestimación de la demanda, y que se resumen en que, con arreglo a la jurisprudencia citada en la propia sentencia, la responsabilidad de la entidad se supedita a que se acredite la existencia de abonos en cuentas de BANESTO, en este caso, y que fuese conocedora de que los abonos correspondían a pagos a cuenta por la compra de viviendas, lo que tendría que inferirse del concepto indicado al realizar los ingresos, refiriendo que en la letra no se indica el concepto ni ello lo permite el sistema de compensación interbancaria.

En la sentencia apelada se considera acreditado el descuento de la letra por importe de 20575,75 € en BANESTO en fecha 25 de febrero de 2005 y el correspondiente ingreso recibido por la promotora-vendedora AIFOS con arreglo a la documentación obrante en el concurso de acreedores, prueba ésta que no se desvirtúa por la apelante, más allá de su alegación genérica de que no consta acreditado la existencia de ingresos en cuentas de BANESTO; pero es que, además, se acredita el pago de la letra a su vencimiento mediante el documento número tres, expedido precisamente por 'SANTANDER CENTRAL HISPANO' que declara haber recibido con fecha 19 de abril de 2004, mediante adeudo en cuenta, el importe íntegro de la letra.

La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero sino que, el párrafo primero de dicho precepto, se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice 'el incumplimiento del contrato' en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas. En esta línea añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o 'mediante cualquier efecto cambiario', y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ('antes de iniciar la construcción o durante la misma').

Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968 , que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 , según el cual el seguro debe indemnizar 'el incumplimiento del contrato', de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las 'cantidades anticipadas'.

Dicho lo cual, en modo alguno puede aceptar que el descuento de una remesa de efectos entre los que el litigioso es simplemente uno más realizado por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que, considerando acreditado el conocimiento del origen de la letra descontada, entre cuyas menciones obligatorias no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, el recurso ha de ser desestimado en lo que se refiere a este motivo de impugnación.



CUARTO .- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', acogemos la excepción de incompleta integración de la legitimación activa de D. Segundo para promover la demanda inicial del litigio causante del recurso en lo que se refiere al crédito de que pudiera ostentar D.

D. Amelia , por lo que se revoca y se deja sin efecto, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga en lo que se refiere a ese pronunciamiento, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda en lo que concierne a la pretensión deducida contra la apelante, condenamos a 'BANCO SANTANDER S.A.' a que pague a D. Segundo DIEZ MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (10287,87 €), y se ratifica el pronunciamiento, no impugnado, de que dicha cantidad se incrementará con los los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 24 de diciembre de 2015, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.