Sentencia CIVIL Nº 421/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 233/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00421/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0003217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Arturo
Procurador: MONICA NORTE SAINZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 421 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 433/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 233/2018 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIME RO.- Ante esta Audiencia Provincial se sigue el presente rollo de apelación núm. 233/18 contra la Sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Logroño en juicio ordinario 433/17 promovidos a instancias de DON Arturo contra BANKIA,S.A.

Esta sentencia tenía la siguiente parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por Arturo frente a BANKIA S.A. : - Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la Cláusula Tercera bis, PUNTO 1.4.

- Condeno a BANKIA a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

- Condeno a la demandada a restituir al demandante la suma de las cantidades que éste hubiera abonado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia desde la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, incrementada con el interés legal sobre la cantidad cobrada en exceso en cada cuota y desde el devengo de cada una de las cuotas.

- Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas.' SEGUN DO.- Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de BANKIA,S.A. y admitido el mismo, y tras su tramitación legal, en la que se opuso al recurso la representación procesal del actor DON Arturo , se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el Pasado 13 de diciembre de 2018 siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente el Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIME RO.-1.- Se alza la parte demandada BANKIA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimó la demanda que interpuso DON Arturo para que se declarase la nulidad de la 'cláusula suelo' de un contrato celebrado el 18 de julio de 2003 que el demandante suscribió en su día con la entidad bancaria hoy denominada BANKIA, con devolución de las sumas pagadas por tal concepto.

2.- La contestación a la demanda de BANKIA había argüido, entre otras alegaciones, que no podía aplicarse el control de transparencia y abusividad a esta condición general ( cláusula suelo) en este caso, porque le demandante no era consumidor, demandado que el contrato tenía por objeto adquirir dos locales comerciales destinados al negocio de la esposa del demandante. .

3.- La sentencia recurrida consideró en sustancia que es cierto que el objeto del préstamo suscrito en el que se introdujo la cual tenía como finalidad el comprar dos locales comerciales, pero añadía que de la documental obrante en autos ' no puede inferirse celebrado [el contrato] con una finalidad empresarial o profesional'. Y añade para reforzar este argumento: 'En otros supuesto que ha tenido que examinar esta juzgadora, ha podido observar como así se incluía en la escritura pública , la mención de que los locales comerciales se iban a destinar a un negocio. Esto no sucede en el supuesto de autos.' Y después argumenta del modo siguiente: ' la parte demandada, a quien incumbe la carga de la prueba de esta condición de empresario que afirma, no ha desplegado actividad probatoria suficiente, a mi entender, como para conferir (sic) la condición de consumidor al demandante . Al no poder concluir que el local iba a ser incorporado a la actividad empresarial, debemos inferir que el demandante es consumidor'.

Tras ello la sentencia señala que la cláusula supera el control de incorporación, pero no el de transparencia, y por eso la declara abusiva y nula, con la consecuencia de que el banco debe devolver al demandante los intereses pagados por razón de su aplicación. .

4.- Frente a esta Sentencia se alza el demandado BANKIA,S.A. , insistiendo en que DON Arturo no es consumidor. Considera que la prueba se ha valorado erróneamente , porque es excepción que un préstamo hipotecario indique la finalidad de la financiación; alega que la finalidad de la financiación se refleja habitualmente no tanto en la escritura pública, como en el informe de riesgos Y que en este informe de riesgos aportado a este caso resulta que el demandante y su esposa se dedican ambos a actividades emprsariales, pues la esposa del demandante tiene una tienda de comestibles y el demandante es empresario agrícola por cuenta propia. Se indica en dicho informe, además, que la finalidad del préstamo era financiar la compra de dos locales comerciales y finalmente, se indica que el destino de esos locales comerciales es instalar en ellos el negocio de la esposa. Considera por lo tanto BANKIA que no es posible en este caso aplicar el control de abusividad propio de los contratos suscritos pro consumidores, porque ni el demandante ni su esposa lo eran.

5.- La parte demandante se opone al recurso considerando que deben respetarse los argumentos de la sentencia apelada, la cual, tras la valoración de la prueba que lleva a cabo, concluye que DON Arturo es consumidor. Y señala que es la demandada a quien incumbe la carga de probar que el préstamo estaba orientado a una actividad empresarial o profesional, y no lo ha hecho.

SEGUN DO.- 1.- El objeto de discusión a se concreta, por lo tanto, en determinar si el demandante DON Arturo , que fue prestatario junto con su esposa, es consumidor como concluye la sentencia apelada, o por el contrario, si no lo es, como sostiene el recurso.

2.- La cuestión no es baladí, pues como el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones ( entre otras, sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ), el control de transparencia y abusividad solo cabe en los contratos suscritos por consumidores, pues en los casos en los que el contrato con condiciones generales predispuestas se haya suscrito por un profesional o no consumidor, en tal caso solo cabe el control de incorporación. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm 314/18 de 28 de mayo de 2018 ROJ: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901 , razona de la forma siguiente: '1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.' 3.- En nuestro caso, la sentencia recurrida dice expresamente que la cláusula controvertida sí supera el control de incorporación, y este extremo nadie lo ha recurrido.

En consecuencia, la cuestión de si el demandante es o no consumidor se revela clave en este caso, pues precisamente la sentencia recurrida estima la demanda porque parte de la premisa de considerar consumidor a DON Arturo . Esa es la razón por la que procede a aplicar el control de transparencia sobre la cláusula controvertida y tras aplicar dicho control, concluye que no lo supera.

Si considerásemos, como arguye el banco apelante, que el demandante no es consumidor, la consecuencia sería que no podríamos realizar el control de transparencia sobre la cláusula y la consecuencia sería, en definitiva, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, pues como hemos indicado, la cláusula supera el control de incorporación y esto nadie lo discute.

TERCE RO.- 1. - Para resolver este problema debemos decir en primer lugar que esta Sala estima que tanto la sentencia recurrida como la parte demandante apelada parten de una premisa errónea, pues al parecer tanto aquella como esta consideran que es el banco demandado y no el demandante quien debe demostrar que DON Arturo no es consumidor. Según esta interpretación, parece que existiría una suerte de 'presunción iuris tantum' de la condición de consumidor, de forma bastaría con que el demandante alegase en la demanda que es consumidor, para que el banco, si no estuviera de acuerdo, fuera el que tuviera que demostrar la condición de profesional o empresario del actor, so pena, en caso contrario, de que la normativa tuitiva de los consumidores, y singularmente el control de trasparencia, fuesen en todo caso aplicadas sobre las condiciones generales del contrato, y ello aunque el demandante no hubiera demostrado dicha condición de consumidor .

Sin embargo, creemos que esto no es así.

Es cierto que en materia de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82.2 ., prevé que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', lo que traslada a dicho empresario ( en este caso, el banco) la carga de la prueba en ese extremo cuando se trata de contratos con cláusula predispuestas suscrito por un consumidor.

Sin embargo, esta norma sobre la carga probatoria no se extiende a la prueba de la condición misma de consumidor, que debe ser probada por quien la alegue con el fin de que pueda serle aplicable la referida normativa tuitiva de los consumidores y usuarios. Es decir, la acreditación de la condición de consumidor por quien pretende serlo, es presupuesto previo a la aplicación de la normativa, que solo se aplica si esa condición es indiscutible, bien por haberse aceptado de contrario, bien por haberse probado por quien la alegó.

Y es que lo que no prevé ni el referido Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni ninguna otra norma, es una presunción de la condición de consumidor. Por lo tanto, a los efectos de la carga de la prueba de la condición de consumidor, rigen las reglas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : quien alega es el que debe de probar ; y conforme al principio de facilidad probatoria consagrado también en dicho precepto, quien afirma ser consumidor es quien desde luego ostenta mayor facilidad para poder probar que lo es, sin que sea dable trasladar sin más a la contraparte la carga de probar el hecho negativo de que no lo es.

Dicho de otra manera, ha de ser el que invoque que es consumidor y pretenda por ello la aplicación de esa normativa especialmente tuitiva que disciplina esa materia, quien deber de probar esa condición que dice ostentar. Solo una vez que haya probado dicha condición, le serán plenamente aplicables tanto el TRLGDCU, como la Propia Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo que la interpretan y aplican en relación a consumidores.

Es cierto que muchas veces esa prueba de la condición de consumidor se desprende por sí sola del propio contrato, sin necesidad de que se practique ninguna prueba adicional. Así sucede, por ejemplo, en los casos de préstamos hipotecarios concertados para la adquisición de viviendas suscritos por particulares, máxime si esa vivienda es la habitual del prestatario, pero también si es por ejemplo su segunda residencia.

Sin embargo, - debemos enfatizarlo una vez más-, esto no significa que exista una presunción de la condición de consumidor en favor de quien litiga contra una entidad financiera en esta clase de procedimientos.

El hecho de que, por ejemplo, en los contratos de préstamo para adquisición de vivienda usualmente la condición de consumidor no se discuta debido tan solo a que suele ser notorio o patente que concurre, no significa sin embargo que dicha condición se presuma, sino solamente que como resulta ya probada de forma evidente debido a la propia naturaleza del contrato -préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda- y el carácter de las partes que en él intervienen -el residente habitual o de temporada en dicha vivienda-, esa condición de consumidor no suele ser objeto de discusión en estos casos.

Sin embargo, en aquellos otros supuestos, como el que nos ocupa, en el que el préstamo tiene otra finalidad como es la adquisición de un local de negocio, y además el préstamo está concertado por personas que se dedican profesionalmente a una actividad mercantil o comercial ( como sucede en nuestro caso, en el que el demandante es empresario agrícola y la otra prestataria - su esposa- es titular de una tienda de comestibles) , es claro que la pretendida condición de consumidor ya no se desprende por sí sola fácilmente de la naturaleza y circunstancias consignadas en el propio contrato de préstamo hipotecario suscrito. Antes al contrario, el contrato sugiere justo lo contrario, pues el destino natural de un local comercial es el de desarrollar en él un negocio, a lo que se une el carácter de comerciantes que en este caso tienen los prestatarios. Pero en todo caso, no surgiendo la condición de consumidor del propio contrato, y siendo discutida esa condición de consumidor por el demandado, es meridiano que quien la invoca y pretende litigar bajo dicha condición, es quien debe probarla de la forma que entienda procedente.

2.- En nuestro caso, el banco demandado negó la condición de consumidor del actor, y el demandante no ha demostrado ser consumidor.

La finalidad no discutida del préstamo fue financiar la adquisición de unos locales comerciales que el demandante y su esposa compraron.

No se discute tampoco que DON Arturo es empresario y que su esposa, también prestataria, regenta una tienda de comestibles.

El demandante no ha probado el fin al que dedicó los locales comerciales adquiridos merced a esta financiación, y es evidente que le podía ser muy fácil demostrar en esta 'litis' cuál es la finalidad a la que destinó estos inmuebles, y evidenciar en definitiva su falta de incorporación (ya fuera como establecimiento abierto al público o como almacén o similar) a los negocios respectivos que cada uno de los dos prestatarios regentaban, probando de esa forma su condición de consumidores en el contrato. Es aplicable este respecto el principio de facilidad probatoria que regula el artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desde luego, también es aplicable el artículo 217.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, si la parte demandante pretendía que era consumidor y que por tal razón procedía proyectar sobre la cláusula suelo litigiosa el control de transparencia, correspondía a dicha parte demostrar esa condición que reclamaba para sí, por el sencillo procedimiento de probar el destino que dio a los locales comerciales que adquirió merced la financiación obtenida por razón del contrato litigioso.

A este respecto, es cierto que ante la circunstancia producida de que el banco impugnó en la contestación a la demanda que el demandante ostentase la condición de consumidor, la parte actora aportó prueba documental en la audiencia previa conforme al artículo 265.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , Sin embargo, esa documental consistió únicamente en un texto ( 'pantallazo') extraído de una página de internet, -cuya solvencia no nos consta evidenciada- , según la cual el negocio de comestibles de la esposa no radicaría en los locales adquiridos merced a la financiación del préstamo que nos ocupa.

Lo primero que debemos decir es que un elemento de eficacia tan endeble no basta para demostrar ese extremo (distinto hubiera sido, por ejemplo, si hubiera aportado otros documentos que le hubiera sido muy fácil aportar , como por ejemplo un acta notarial que diera fe de dónde radica el negocio, o bien declaraciones tributarias, facturas, albaranes, etc, donde se reflejase el domicilio de dicho negocio).

Pero es que en todo caso, no debe olvidarse que la clave que determina la acreditación de la condición de consumidor del demandante no deriva tanto del hecho de que los locales adquiridos hayan sido o no sido destinados a ser la sede del establecimiento o negocio de la esposa, como del hecho de que no hayan sido incorporados de cualquier forma a su actividad empresarial. Por ejemplo, esos locales estarían igualmente incorporados a la actividad comercial de la esposa, aunque no fueran la sede del establecimiento, si fueran dedicados a almacén de mercancías de dicho negocio.

En definitiva, la clave de la prueba de la condición de consumidor pasa por acreditar cumplidamente cuál fue el destino dado a esos locales de negocio adquiridos, y particularmente, su ajenidad a la actividad profesional respectiva de los dos prestatarios; pues es claro que una vez probada efectivamente la no incorporación de los locales a ninguna de las actividades empresariales o comerciales delos prestatarios, la condición de consumidor que el demandante reclama para sí estaría demostrada.

Sin embargo, nada de esto se ha probado, El demandante alegó que destinan los locales a guardar coches o vehículos, pero no se ha probado. Y no cabe duda de que si a alguien le era fácil probar a qué dedica los locales que compró, es al demandante.

En definitiva, en virtud de los artículos 217. 1 ( que impone la carta de la prueba a quien reclama) y 217.7 ( principio de facilidad y probatoria) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos concluir que la falta de prueba suficiente sobre estos extremos tiene como consecuencia que el demandante no puede ser considerado consumidor, por lo que conforme a la doctrina expuesta en el fundamento de derecho precedente, no cabe realizar el control de transparencia en el que la sentencia recurrida se basó para declarar la abusividad y nulidad de la cláusula , pues el control de transparencia es solo aplicable los contratos suscritos por consumidores.

El único control de la cláusula litigiosa que puede hacerse es el control de incorporación, extremo ya resuelto por la sentencia de primer grado, no discutida en este punto, en el sentido de que la cláusula controvertida sí supera este control gramatical o de incorporación.

Por todo lo que antecede, no hay base para declarar la nulidad de la cláusula que se impetraba en la demanda, por lo que el recuso debe ser estimado , con la consiguiente desestimación de la demanda en su día interpuesta por el demandante.

CUART O.-1.- en cuanto a las costas del procedimiento, entendemos que la cuestión de la carga de la prueba acerca de la condición de consumidor es una cuestión no pacífica en las Audiencias Provinciales que no ha tenido todavía respuesta doctrinal en el Tribunal Supremo, lo que determina que apreciemos dudas de derecho, y no hagamos especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos alzadas ( arts. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA,S.A. contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2018 recaída en juicio ordinario 433/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Logroño , del cual deriva este rollo de Apelación núm. 233/18, la cual revocamos y declaramos sin efecto alguno, y en su lugar, acordamos, con desestimación de la demanda interpuesta por DON Arturo representado por la procuradora Sra. Norte contra BANKIA,S.A. representado por el procurador Sr. Jañez, absolver a la demandada de las pretensiones de la parte actora.

Las costas de ambas alzadas se imponen a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recur sos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.