Sentencia CIVIL Nº 421/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 339/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00421/2019

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Transcrito por BP

N.I.G.15036 42 1 2018 0002962

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000443 /2018

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CARRETERA000 Nº NUM000- NUM001 DE NARON

Procurador: Dª. MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ

Abogado: D. MANUEL FUERTES LORENZO

Recurrido: PINTURAS Y DECORACIONES BOJABE S.L.

Procurador: D. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO

Abogado: D. FRANCISCO JAVIER LOPEZ ALVAREZ

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María-José Pérez Pena

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

En A Coruña, a 29 de noviembre de 2019.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 339-2019el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número 443-2018 , siendo parte:

Como apelante, la demandada reconviniente 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000- NUM001 DE LA RÚA CARRETERA000' de Narón (A Coruña), con número de identificación fiscal NUM002, representada por la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Villalba López, bajo la dirección del abogado don Manuel-Salvador Fuertes Lorenzo.

Como apelada impugnante, la demandante 'PINTURAS Y DECORACIONES BOJABE, S.L.', con domicilio social en As Pontes de García Rodríguez (A Coruña), Poblado das Veigas, s/n, con número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 308 679, representada por el procurador de los tribunales don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, bajo la dirección del abogado don Javier López Álvarez.

Versa la apelación sobre liquidación de contrato de arrendamiento de obra.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 18 de marzo de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

A)Se estima parcialmente la demanda principal presentada por el procurador Sr. Fariñas Sobrino, en representación de Pinturas y Decoraciones Bojabe SL, contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CARRETERA000 nº NUM000- NUM001 de Narón, con los siguientes pronunciamientos:

-Se condena a la comunidad de propietarios a abonar a Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L. la cantidad de 5.984 euros más los intereses legales desde la presentación del procedimiento Monitorio nº 35/2018 (10/01/2018).

-No se hace expresa imposición de costas.

B)Se desestima la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Villalba López, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CARRETERA000 nº NUM000- NUM001 de Narón, contra Pinturas y Decoraciones Bojabe S.L., con imposición a la comunidad de propietarios de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo acuerda, manda y firma doña Elvira Méndez Ibias, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol.

Modo de impugnación: Mediante recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número , de la entidad , indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por la comunidad de propietarios, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. Se dio traslado de la impugnación al apelante.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 27 de junio de 2019, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 4 de julio de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 5 de julio de 2019, registrándose con el número 339-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 18 de julio de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles Villalba López en nombre y representación de 'Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000- NUM001 de la rúa CARRETERA000' de Narón (A Coruña), en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Eduardo-Luis Fariñas Sobrino, en nombre y representación de 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', se presumió que en calidad de apelado impugnante.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 6 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 26 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 29 de mayo de 2017 la 'Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000- NUM001 de la rúa Estrada de CARRETERA000' de Narón y 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' concertaron un contrato de arrendamiento de obra para que esta ejecutase el pintado de la fachada anterior y posterior del edificio, así como la impermeabilización de la terraza que configura el patio de manzana, todo ello según el presupuesto que se anexaba, y siguiendo las indicación de la memoria que se acompañaba.

En el presupuesto se fijaron un precio inicial de 22.300 euros (sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 10%), que desglosaban en las siguientes cantidades:

(a)Por la fachada delantera: 9.650 euros.

(b)Por la fachada trasera: 5.450 euros.

(c)Terrazas: 8.400 euros.

[En el presupuesto hay un error matemático, pues al desglosar la partida (c), correspondiente a la terraza, se presupuesta en los citados 8,400 euros, pero cuando se suma al final todos los importes de las tres partidas, a las terrazas se le asignan 7.200 euros. El precio de las tres partidas iniciales ascendería a 23.500 euros, y no a los 22.300 euros que suma].

Pero se preveía que si se realizaba toda la obra se aplicaría un descuento 4.000 euros de los 22.300 euros, por lo que aplicando el descuento se presupuestaba en 7.650 euros la fachada delantera, 4.450 euros la fachada trasera y 6.200 euros la terraza trasera (como si el precio inicial fuese de 7.200 euros).

En la memoria, confeccionada por 'Barnices Valentine, S.A.U.' se detallaban todas las operaciones que debían llevarse a cabo para eliminar humedades y sus consecuencias en este edificio, soluciones y productos a aplicar de los fabricados por ellos.

'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' se comprometió a entregar a la comunidad de propietarios al finalizar la obra, junto con la factura correspondiente al último pago, una memoria certificando la garantía de los productos utilizados por un periodo de diez años. Si dentro del periodo de garantía existiese alguna incidencia y la empresa suministradora de los materiales, Barnices Valentine, achacase a la mala ejecución de los trabajos, y no a la calidad de los productos, el contratista responderá frente a la propiedad por un periodo de diez años a partir de la finalización de la obra.

2º.-La comunidad de propietarios pagó a 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' la cantidad de 2.475 euros en concepto de adelanto por los trabajos a realizar en la fachada posterior (2.250 euros más 10% de Impuesto sobre el Valor Añadido).

Cuando 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' estaba finalizando el trabajo de pintado de la fachada posterior, primero que había iniciado, un miembro de la comunidad detectó que no habían empleado los productos de 'Barnices Valentine, S.A.U.', sino otros fabricados por 'Industrias Juno, S.A.'.

Ante las quejas de la comunidad, 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' les entregó un certificado supuestamente expedido por 'Industrias Juno, S.A.', en el que figuraba como plazo de garantía del producto el de 10 años. Como a la administradora desconfiase, llamó a 'Industrias Juno, S.A.', quien le indicó que se había alterado el plazo, y que la verdadera garantía del producto era por 7 años.

3º.-La comunidad de propietarios abonó a 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' el 50% del presupuesto de terrazas, es decir 3.100 euros más el 10% de Impuesto sobre el Valor Añadido, pagando 3.410 euros. Esta obra se llevó a cabo con productos de 'Barnices Valentine, S.A.U.'.

4º.-La comunidad de propietarios también encargo a 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' la limpieza de los canalones del edificio, aprovechando que ya tenía los andamios puestos, así como el pintado de una fachada lateral o penal, que la contratista consideraba no incluido en el presupuesto inicial, y la comunidad consideraba que sí estaba incluido.

La contratista subcontrató a don Eugenio la realización de ambos trabajos, como empresa especializada en trabajos en vertical con descuelgue.

5º.-En la junta de propietarios celebrada el 16 de noviembre de 2017 se acordó, por unanimidad de los asistentes, no llevar a cabo con 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' el pintado de la fachada delantera del edificio, al no estar contentos con la marcha de las obras; siendo conscientes de que eso implicaba que el descuento aplicado quedaba sin efectos, y se incrementaría en 1.000 euros más Impuesto sobre el Valor Añadido las facturas de la fachada trasera y de las terrazas. Igualmente adoptaron realizar un informe pericial sobre el resultado de la obra acometida. Y también que como habían abonado a cuenta de las terrazas 3.410 euros, «teniendo en cuenta que a la empresa también se le adeuda el pago del último pago de la fachada trasera (2.410 euros con el descuentos, 3.520 sin el descuento), se acuerda no abonar dicha factura en compensación de la factura por el primer pago de la ejecución de las terrazas pro no estar de acuerdo los propietarios con el resultado final de los trabajos llevados a cabo».

6º.-Se hacen referencias a un procedimiento monitorio tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol bajo el número 35/2018, presentado el 10 de enero de 2018, se supone que promovido por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.'. Estos autos no se remitieron.

7º.-El 19 de junio de 2018 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la comunidad de propietarios, reclamando el pago por los siguientes conceptos y cantidades:

Por finalización de trabajos de reparación de fachada trasera, 2.200 € más el 10% de IVA 2.420,00 €

Por finalización de trabajos de reparación de terrazas, 3.100 € más el 10% de IVA 3.410,00 €

Por la limpieza de canalones, como trabajo no incluido en contrato, 650 € más el 10% de IVA 715,00 €

Por pintado de la fachada lateral o penal, no incluido en contrato, 690 € más 10% de IVA 759,00 €

No aplicación del descuento por ejecutar toda la obra 2.000 € más el 10% de IVA 2.200,00 €

TOTAL 9.504,00 €

8º.-La comunidad de propietarios demandada se opuso a la reclamación efectuada exponiendo el incumplimiento en cuanto a no haber utilizado productos de 'Barnices Valentine, S.A.U.' en el pintado y tratamiento de la fachada posterior, sino pinturas de 'Industrias Juno, S.A.'; los trabajos de pintado de la fachada lateral ya se incluían, aunque no se recogiesen expresamente; y la limpieza de canalones se prometió que lo haría gratis; consideraban la terraza fue incorrectamente realizada, teniendo que deshacerse lo ejecutado, por lo que solicitaban la desestimación de la demanda. Formularon reconvención reclamando el importe de las obras a acometer en las terrazas, a fin de dejarlas en el estado anterior, levantando toda la impermeabilización realizada por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' (4.570 euros más IVA), así como el importe del primer plazo abonado por las obras de la terraza (3.410,00 euros). Solicitaban la condena de la demandante reconvenida al pago de 7.980 euros, más intereses y costas.

9º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, en síntesis, se establece:

(a)Fachada trasera: No se acreditó que los productos empleados sean de peor calidad o estén mal aplicados. La comunidad estaba dispuesta a pagar la factura, si la retuvo fue para compensar la terraza. La obra resulta útil, aunque por la menor garantía y las reticencias, se rebaja el importe reclamado a un total de 2.310 euros.

(b)Limpieza canalones: No se probó que fuera una obra gratuita. La gratuidad no se presume. Se subcontrató a un tercero. Procede el pago de los 715 euros reclamados.

(c)Terrazas: La ejecución de la obra simplemente disminuirá la vida útil del producto aplicado, pero no procede levantarlo. Se rechaza la reclamación de 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' por la inferior calidad, pero al mismo tiempo la reconvención tanto en cuanto a la devolución de lo pagado a cuenta como del importe de levantar la impermeabilización, por considerar que sí resulta de utilidad para la comunidad de propietarios.

(d)Fachada lateral: Se condena al pago de 759 euros, pues no estaba presupuestada ni incluida en el contrato.

(e)No aplicación del descuento: Al no ejecutarse la totalidad de la obra no puede pretenderse que se aplique el descuento. Y la comunidad era consciente de ello, pues se trató expresamente en la junta de noviembre de 2017.

Por lo que se estima parcialmente la demanda, condenando a la comunidad al pago de 5.984,00 euros, más intereses desde el monitorio, sin costas; y desestima la reconvención, con costas a la reconviniente. Contra dichos pronunciamientos se alza la comunidad de propietarios, y los impugna la contratista.

A) Recurso de apelación interpuesto por 'Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000- NUM001 de la rúa CARRETERA000' de Narón (A Coruña):

TERCERO.-La fachada trasera.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto condena al pago de la cantidad pendiente de abono correspondiente a lo presupuestado por el pintado de la fachada trasera del edificio. Se expone que esta obra fue ejecutada por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', pero no lo hizo con la pintura y el material pactado por las partes ni con la técnica igualmente pactada y que se recoge todo ello en el contrato otorgado entre contratista y cliente. El contratista -continúa argumentando esta apelante- vulneró el contrato en algo que la comunidad de propietarios considera esencial y determinante como es el material de impermeabilización, el tipo de pintura a utilizar y la técnica de aplicación; y por esa razón no puede aportar la garantía de diez años de 'Barnices Valentine, S.A.U.'. «Ante este incumplimiento contractual, la comunidad de propietarios entendió que habiendo pagado la mitad de la factura como adelanto solicitado por el contratista, no tenía que abonar la otra mitad que es la que se reclama en el presente procedimiento judicial». Se hace especial hincapié en la garantía, para concluir que «Esta representación entiende que el pago de la mitad de la factura realizado y llevado a cabo incluso antes de iniciarse los trabajos es suficiente y bastante para saldar la deuda por tales trabajos a tenor del grave incumplimiento contractual llevado a cabo por el contratista existiendo una clara exceptio non rite adimpleti contractus».

Por las acertadas razones expuestas en la sentencia apelada, el motivo no puede ser estimado.

1º.-En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa. Cuando esta razón de exactitud no se cumple, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»). Es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor. El acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. Facultad que no se establece de forma explícita en el Código Civil, pero sí se deduce de los artículos 1100, último párrafo, 1124 y 1544 del Código Civil. Oposición al pago del precio convenido que es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra [ SSTS 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1049/2013, recurso 1175/2010), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2158/2013, recurso 2038/2010), 26 de febrero de 2013 (Roj: STS 685/2013, recurso 1082/2010)].

Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, a cuyo tenor «La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias», así como con el artículo 1191 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, según el cual «En las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento».

Esta excepción tiene dos variantes:

a)La «exceptio non adimpleti contractus»(o contrato totalmente incumplido), la excepción de incumplimiento contractual. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil.

Esta excepción es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante. Este efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida, pues falta el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato, como en este caso. No es oponible cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación. La excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación e incumplimiento de obligaciones accesorias no justifica la inexigibilidad de la obligación de pago del precio pendiente de satisfacción, sino que se deduzca de este precio pendiente de pago el valor de los daños y perjuicios derivados de estos incumplimientos, al amparo de lo previsto en el artículo 1101 del Código Civil. Pero para ello, la demandada debía haber practicado alguna prueba que permitiera determinar y valorar estos daños y perjuicios, lo que no ha hecho [ SSTS 338/2019, de 12 de junio (Roj: STS 1891/2019, recurso 753/2017); 258/2019, de 7 de mayo (Roj: STS 1455/2019, recurso 4196/2016) y 15 de marzo de 2016 (Roj: STS 1158/2016, recurso 572/2014), 28 de mayo de 2015 (Roj: STS 2976/2015, recurso 1703/2013), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6635/2013, recurso 1632/2011), 4 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5480/2013, recurso 1546/2011)].

(b)La «exceptio non rite adimpleti contractus»(o contrato cumplido defectuosamente), la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que:

1)O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil).

2)O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

2º.-La sentencia apelada analiza correctamente la prueba practicada. Si bien es cierto que 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' incumplió el contrato, no puede concluirse que fuese en un elemento esencial, porque la impermeabilización se llevó a cabo. No se probó que la pintura aplicada de 'Industrias Juno, S.A.' sea de inferior calidad. De hecho, como resalta la sentencia, la comunidad estaba dispuesta a pagar la factura, la otra mitad del importe, pero se niega a hacerlo, según consta en el acta de la junta celebrada el 16 de noviembre de 2017, no porque estuviesen disconformes con la obra, sino para resarcirse de lo abonado a cuenta de la obra de la terraza, que era la que no les gustaba. La única diferencia es la garantía teórica prestada por el fabricante, pero la obra no es inútil. La comunidad de propietarios tiene que abonar lo que le reporte interés. Lo contrario supondría que obtendrían una fachada pintada e impermeabilizada, y pagarían la mitad de su precio, se estaría en un enriquecimiento sin causa. Tienen que pagar la obra en cuanto les beneficie, les sirva.

3º.-Lo que está planteando es una discrepancia sobre ese valor, sobre cuánto vale la obra realizada por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', qué beneficio le reporta a la comunidad. Y lo que está sosteniendo es que su beneficio lo valora en los 2.475 euros que pagó en concepto de adelanto por los trabajos a realizar en la fachada posterior, y ya no tiene obligación de hacer frente a los 2.420,00 euros restantes del presupuesto (la sentencia reduce algo más de cien euros). Pero ni se propuso, ni por lo tanto se practicó, prueba tendente a acreditar cuál sería el valor de la obra efectivamente realizada. Por lo que el criterio del apelante no pasa de ser una mera opinión personal no avalada por dato técnico o científico alguno. Se pretende esa cifra como podría aludir a cualquier otra.

CUARTO.-La limpieza de canalones.- En el segundo motivo del recurso, reiterando el planteamiento de la primera instancia, se plantea que 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' se comprometió a limpiar los canalones del edificio gratuitamente, «al ser un trabajo de poca entidad y aprovechar la existencia de los andamios en las fachadas del edificio para su pintado». Se comparte que la gratuidad no se presume, pero que no podían proponer como testigos a todos los miembros de la comunidad que oyeron como la contratista se comprometía a hacerlo gratis. Alude a la testifical de don Lázaro, así como a la de la administradora de la comunidad, afirmándose que «Los trabajos de limpieza de los canalones no fueron presupuestados porque no tenían coste alguno para la comunidad de propietarios».

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Es conocida la doctrina que establece la denominada «presunción de onerosidad», que permite presumir judicialmente que un desplazamiento patrimonial tiene carácter oneroso, esperando una contraprestación de la otra parte. Presunción que se fundamenta en lo insólito que resulta en la realidad actual ( artículo 3.1 del Código Civil) una cesión gratuita de bienes o servicios; salvo que se acreditasen unos motivos personales, como pueden ser la amistad íntima o el parentesco próximo, que justifiquen un título lucrativo o de liberalidad [ SSTS 7 de junio de 1993 (RJ Aranzadi 4483), y 11 de octubre de 1990 (RJ Aranzadi 7857)].

2º.-La limpieza de los canalones nunca estuvo presupuestada. En el acto del juicio se reconoció que se habían olvidado, y se interesó cuando ya estaban los andamios montados. En la primera de las actas de junta de propietarios aportadas, sin fecha de su celebración, consta en el apartado 4º de ruegos y preguntas que «se solicitará a la empresa Bojabe una limpieza de los canalones y la revisión del tejado, una vez está haciendo la obra». Si la limpieza estuviese comprendida en el presupuesto, nada habría que solicitar posteriormente. Lo que declararon es que cuando se les pidió presupuesto, 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' había dicho que lo haría gratis.

3º.-El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010)].

El testigo don Lázaro no debió de admitirse. No es un testigo. Es la parte. Se trajo al juicio a la persona que llevó toda la actuación de la comunidad con 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', quien supervisó el contrato y quien supervisaba la obra. Lo que hace es declarar a su favor y complementar la contestación a la demanda. Su testimonio carece de todo valor probatorio.

La administradora ya indicó desde las generales de la ley que tenía interés, al ser la comunidad su cliente.

Pretender exonerarse de pagar una factura de 719 euros, por la realización de unos trabajos que 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' subcontrató a un tercero, amparándose en las declaraciones indicadas no es viable.

4º.-La parte podría haber propuesto el interrogatorio de 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', y preguntarle sobre este extremo.

QUINTO.-Pintado de la fachada lateral.- Sostiene la comunidad apelante que el trabajo encomendado fue la impermeabilización y pintado de todas las fachadas y terrazas del edificio; no siendo conforme a la lógica ni al sentido común que se contrate la impermeabilización y pintado de las fachadas y terrazas de un edificio a salvo una determinada y pequeña zona de esas fachadas. Que en el contrato de 29 de mayo de 2019 se contrata la realización de los trabajos de reparación de la cubierta y fachadas del edificio, que en el presupuesto no figura un precio para la fachada lateral, porque iba incluido en las otras fachadas.

Por los propios fundamentos de la sentencia apelada, el motivo no puede ser estimado.

En el exponendo 1º del contrato suscrito por las partes se recoge que se trata de «los trabajos de reparación de la cubierta y fachadas del edificio que se describen en el anexo 1 presupuesto de este contrato». Lo que se reitera en la cláusula primera al referir «a las unidades ejecutadas correspondiente a los previos figurados en el anexo nº 1 presupuesto...». Lo contratado es lo que figura en el presupuesto. Y en este solo aparece la fachada principal, la trasera y las terrazas. No hay alusión alguna a la fachada lateral o penal. El razonamiento es a la inversa de lo que realiza el apelante: si no figura en el presupuesto mención alguna a ese lateral es porque no está incluido entre la obra a realizar. No forma parte de la fachada lateral ni de la posterior.

SEXTO.-La terraza.- En último lugar se considera que no se valoró correctamente la prueba pericial practicada. Se razona que la sentencia concluye, tras la valoración de la prueba pericial, que la impermeabilización de la terraza no puede considerarse correctamente realizada, y que afectará a su vida útil, por lo que opta por reducir a la mitad el importe presupuestado; pero rechaza la pretensión de la comunidad de que se le devuelva el importe abonado a cuenta, y además que se le pague la retirada del producto aplicado, para volver a impermeabilizarla toda de nuevo, dado que el momento actual no se ha producido ninguna filtración. Esta solución judicial omite que el arquitecto que informó a instancia de la comunidad concluyó que, si bien el producto admite arreglos o soluciones parciales, su criterio sería 'el repaso general de toda la terraza, su preparación y ejecución de nuevo'. Por lo que la recurrente «entiende que no es justo una mera rebaja en el precio final de la impermeabilización sino que dado el defecto de ejecución que en definitiva provoca la inutilidad del trabajo de impermeabilización en el tiempo, es conforme a criterios de justicia y equidad que el contratista no solo reintegre a la comunidad de propietarios la cantidad pagada a cuenta sino que además abone los gastos necesarios para dejar las terrazas en el mismo ser y estado en que se encontraban antes de los trabajos llevados a cabo y que han resultado inútiles»; todo ello discrepando del informe pericial de arquitecto presentado de adverso.

El motivo no se comparte.

1º.-La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica [ STS 105/2019, de 19 de febrero (Roj: STS 576/2019, recurso 2990/2016)].

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ STS 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ STS 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ SSTS 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011)

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4271/2016, recurso 879/2014), 21 de julio de 2016 (Roj: STS 3639/2016, recurso 2218/2014), 17 de mayo de 2016 (Roj: STS 2261/2016, recurso 2429/2013) y 15 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5619/2015, recurso 2006/2013)].

2º.-Lo primero que debe indicarse es que se está tratando de dos tipos de obra totalmente distintos. Lo que se contrató, y lo que realizó la demandante, es una mera impermeabilización superficial de la terraza existente a nivel de la placa de la primera planta, conformando el patio de luces que sobrevuela sobre la zona destinada a garaje del edificio. Y lo que se estaría planteando por la comunidad es una rehabilitación integral de terraza. Basta comparar los presupuestos pues frente a un presupuesto de 8.400 euros (que inexplicablemente pasa a 7.200 y con el descuento a 6.200) que presentó 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', se presenta otro expedido por 'Pavimentos M. Areosa' por un total de 23.650 euros.

3º.-Es evidente que los informes periciales aportados son frontalmente contradictorios en cuanto a la corrección y utilidad del trabajo llevado a cabo en la terraza, tal y como se resalta en la sentencia apelada, que reproduce y comenta dichas pruebas. Resolución de primera instancia que correctamente valora que el pulido no se llevó a cabo correctamente, dadas las «abundantes irregularidades en el pavimento, especialmente en el encuentro con los desagües, y también se aprecia que en algún punto del rodapié hay falta de adherencia del producto. No se puede considerar, por tanto, que la ejecución esté realizada correctamente. Esa deficiente ejecución afectará a la vida útil de la impermeabilización, lo que justifica una reducción en el importe presupuestado para esa partida». Pero también destaca que no por ello la obra es inútil. Una cosa es que tenga una vida útil más corta, y otra que la obra realizada no sirva a su fin, y que deba entenderse como totalmente incumplido. Pese a las disquisiciones de los peritos, lo cierto es que el arquitecto Sr. Adrian constató que no había ningún tipo de humedad o filtración a raíz de la impermeabilización, y sin embargo sí había humedades antiguas. Luego reporta una utilidad a la comunidad de propietarios, lo que justifica plenamente la correcta solución adoptada en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Impugnación formulada por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.':

NOVENO.-La terraza.- La contratista demandante impugna la sentencia en cuanto no reconoció la procedencia de abonar el segundo plazo del precio correspondiente al arreglo de la terraza, mostrando su disconformidad con la apreciación judicial sobre que la terraza no fue bien pulida y que se observan abundantes irregularidades en el pavimento, especialmente en el encuentro con los desagües y también se aprecia que en algún punto del rodapié hay falta de adherencia del producto, replicando que conforme al perito propuesto por ellos expone que el trabajo de impermeabilización fue correcto, si bien en el momento de la visita se encuentra en un estado de pésimo mantenimiento y limpieza. En ningún momento se contrató la aplicación de un mortero nivelador, que haría que la terraza quedase perfectamente lisa y satinada. Por lo que procede el abono de la cantidad reclamada.

La impugnación no puede ser estimada.

Basta repasar las fotografías obrantes en el informe emitido por el arquitecto don Antonio Alonso (que tienen un mayor detalle del solado que las aportadas en el informe del arquitecto Sr. Adrian, de foco más amplio) para tener que corroborar el criterio de la juzgadora de primera instancia. Lo presupuestado por 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.', y por lo tanto el compromiso adquirido, fue eliminar la pintura existente y reparaciones antiguas mediante un pulido con máquina, posteriormente aspirar, y finalmente lijar con lija de grano fino «para dejar la terraza pulida». Sí se observa que se pasó una circular, pero de forma harto defectuosa y desigual (por eso se quejan de que hay zonas que parece que dejaron el cubo de pintura, cuando es la señal de la circular aplicada en exceso en esa zona), no se llega a las esquinas (porque tropieza antes la máquina), no se repasó convenientemente. Pero, sobre todo, es obvio que no se lijó. Es aspecto está muy lejos de un solado 'pulido'. Esa terraza no está pulida. Y al aplicar las capas sobre una terraza sin pulir, el resultado es defectuoso. Y por eso el agua no evacúa todo lo rápido y fácil que debiera. La rebaja está correctamente aplicada.

DÉCIMO.-Costas.- Al rechazarse la impugnación, las costas son de preceptiva oposición a la parte impugnante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada reconviniente 'Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000- NUM001 de la rúa CARRETERA000' de Narón (A Coruña), contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 443-2018, y en el que es demandante reconvenida 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.'.

2º.-Desestimar la impugnación deducida en nombre de la demandante 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.'contra la mencionada resolución.

3º.-Confirmar la sentencia apelada.

4º.-Imponer al apelante 'Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000- NUM001 de la rúa CARRETERA000' de Narón (A Coruña) las costas devengadas por su recurso de apelación.

5º.-Imponer al impugnante 'Pinturas y Decoraciones Bojabe, S.L.' las costas devengadas por la tramitación de la impugnación.

6º.-Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

7º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0339 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0339 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

8º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael- Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-