Sentencia CIVIL Nº 421/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 52/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 52/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1622/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 421
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 30 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 52/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1622/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº9 BIS de GRANADA , seguidos
en virtud de demanda de D. Genaro , representado por la procuradora doña Teresa Guerrero Casado y
defendido por el letrado don Diego José Isidro Jiménez Mantecón; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. ,
representado por el procurador don Fco. Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado don Pedro
J. Martínez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 15 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero Casado, en nombre y representación de DON Genaro , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia, se ABSUELVE a esta última de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la primera'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de Enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de Mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la actora contra la sentencia de instancia, interesando su revocación en base a los siguientes argumentos: 1º.- Infracción de los art. 5 y 7 Lcg y de los art. 80.1 y 82 de la LGDCU y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 9 de Mayo de 2013 . Ausencia de información precontractual 2º.- Incongruencia de la sentencia al no resolver ni entrar en las cuestiones planteadas en la demanda, contestación y sus documentos y hechos controvertidos.

3º.- Error en la valoración de la prueba.

Dado traslado a la demandada, se opuso al recurso planteado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestima la demanda, la actora solicita la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y modificación hipotecaria de fecha 9 de Marzo de 2009, en la que el prestatario se subroga en el préstamo hipotecario sobre los inmuebles objeto de compra, esto es, una plaza de aparcamiento, trastero y vivienda, eligiendo dos opciones financieras distintas, una primera respecto del aparcamiento y trastero y otra segunda respecto de la vivienda. La desestimación de la demanda se centra en la existencia de negociación entre las partes, negociación a la que se llega por la existencia de tal diferencia entre las opciones financieras aportadas, y en especial el hecho de reducirse el suelo del 3,75% al 3,50%.

Frente a ello la actora recurre al entender que tal presunción vulnera, entre otras, la carga de la prueba impuesta al prestamista (demandada), y que no se acredita la existencia de una negociación entre las partes.

Pues bien, del examen de la documental aportada por las partes, la singularidad de las presentes reside en especial en la existencia de hasta tres modificaciones de las condiciones financieras firmadas tras la escritura de 2009. En concreto las partes llegaron a tres acuerdos de modificación de las condiciones inicialmente pactadas, como así se refleja en la documental aportada por la propia actora: 1º.- Doc. nº 2: Acuerdo de modificación de las condiciones financieras de fecha 27 de Noviembre de 2015, en el que las partes entre otras acuerdan la eliminación de la cláusula suelo impuesta en la vivienda que delimitaba el tipo mínimo del interés al 3,50%.

2º.- Doc. nº 3: Acuerdo de modificación de las condiciones financieras de fecha 26 de Octubre de 2016, en el que las partes entre otras acuerdan la eliminación de la cláusula suelo impuesta en la plaza de aparcamiento y trastero que delimitaba el tipo mínimo del interés al 3,75%.

3º.- Docnº4: Acuerdo de modificación de las condiciones financieras de fecha 26 de Mayo de 2017, no aparece firmado por los prestatarios, en el que se renuncia al ejercicio de acciones judiciales/extrajudiciales y de conformidad con el RD 1/2017 se acuerda la devolución de 662,06 euros.

Pero es que la demandada BMN S.A. en relación a este último documento, aporta el documento nº7 adjunto a la contestación a la demanda, de reconocimiento de los prestatarios de dicha modificación/ transacción, este documento fechado el 2 de Agosto de 2017 reconoce expresamente por los prestatarios tal acuerdo, y la devolución de 662,06 euros, y respecto a su reclamación 'solicitando su archivo y renunciando expresamente a instar ninguna otra reclamación sobre la misma cuestión, ya sea por vía judicial o extrajudicial'.

Acto seguido ambos prestatarios de su puño y letra manifiestan entender las consecuencias económicas del acuerdo y que han tenido tiempo suficiente para su estudio, aceptando las mismas y sus consecuencias.



TERCERO.- Si bien es cierto que venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), en relación al contrato tipo de modificación de las condiciones financieras del préstamo que elabora BMN, que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional y, en consecuencia, no nos permite tener al prestatario por renunciado al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial, tales argumentos no se pueden mantener en el caso ahora analizado, dado que el documento aportado por la demandada (documento nº 7) excluye toda posibilidad de considerar el mismo como una novación, sino que estamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la transacción y la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2009, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ); estaríamos ante una transacción transparente y, el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, accede a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido: 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso de apelación presentado por la actora atendiendo a los términos del acuerdo alcanzado en los documentos privados de Agosto de 2017, donde la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder y a cambio consiguió eliminar el tipo mínimo y una compensación económica por tal transacción, habiendo sido eliminada con anterioridad las cláusulas suelo.

Alcance de estos documentos privados sobre modificación de las condiciones del préstamo a cambio de reconocer el prestatario que en su día fue debidamente informado sobre las consecuencias económicas y jurídicas del límite mínimo del tipo del interés al que, extrañamente, no se hace ninguna alusión ni referencia en el escrito de recurso.



CUARTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC , esto es, con expresa condena en costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso presentado por la representación procesal de D. Genaro y confirmamos la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en el Juicio Ordinario nº 1622/2017, condenando a la recurrente a las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.