Sentencia CIVIL Nº 421/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 112/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00421/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26036 41 1 2016 0002624

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033 /2016

Recurrente: Mateo

Procurador: MARIO SUBIRAN ESPINOSA

Abogado: ANGEL MARTINEZ VELASCO

Recurrido: Melchor, Ángela

Procurador: ANA MARIA ESCALADA ESCALADA, ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Abogado: LUIS MARTINEZ-PORTILLO SUBERO, LUIS MARTINEZ-PORTILLO SUBERO

SENTENCIA Nº 421 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 33/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 112/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-12-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra en cuyo fallo se recogía, en lo que interesa al presente recurso de apelación:

'Desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Mateo contra D. Melchor y Dña. Ángela, absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda. Se condena en costas a la parte actora....'.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por Mateo en la que se concluía interesando sentencia en la que:

'-Declare la no existencia de medianería respecto de la pared existente en el patio o huerto propiedad de Don Mateo, que sirve de cerramiento al mismo y que es colindante con la propiedad de Don Melchor, debiendo este eliminar el canalón colocado sobre el mismo, el babero que lo cubre como continuación del cerramiento ejecutado sobre su propiedad , así como cuantos apoyos haya realizado en dicho muro para sustento del referido cerramiento, librando igualmente de todo ello a la vertiente del tejado propiedad del actor que igualmente soporta tales usos inconsentidos, tal y como queda descrito en el informe pericial aportado(...).

-Declare la no existencia de servidumbre de luces y vistas tanto rectas como oblicuas en favor de la terraza construida proDon Melchor sobre la finca colindante propiedad de Don Mateo, debiendo el Diligencia de Ordenación realizar las obras necesarias para que el cerramiento de dicha terraza tenga la altura y longitud necesaria para impedir el referido uso inconsentido, (...).

-Declare la existencia de un derecho de luces respecto de las ventanas de reglamento construidas en la pared de cerramiento del edificio, propiedad de Don Mateo en el tramo correspondiente a las cuadras o establo del que dispone y que recaen sobre el patio/jardín de Don Melchor condenando al demandado a dejar dichos huecos o ventanas de reglamento libres de obstáculos que impidan el goce del referido derecho de luces que otorgan al demandante...(...).

- Declare que la vegetación existente en el patio/jardín de que dispone la propiedad de Don Melchor no respecta la distancia legalmente establecida respecto de la propiedad de Don Mateo, condenado al demandado a arrancar dicha vegetación atendiendo a las características de la misma(...)'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Mateo, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Mateo se alegaba, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 581 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta; error en la valoración de la acción negatoria de servidumbre de medianería y de su procedencia del art. 572, 573 y ss CC y de la prueba desarrollada; error en la apreciación de la concurrencia de prescripción de la acción negatoria de servidumbre y de luces y vistas, así como de la prueba desarrollada; error en la valoración de la acción ejercitada del art. 591 CC y así como de la prueba desarrollada para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que:

'...revocando aquélla, se estima la demanda interpuesta por Don Mateo imponiendo las costas de ambas instancias a la parte demandada recurrida...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Melchor se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27-6-2019.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art. 581 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Viene a sostener la recurrente que en el presente supuesto se trata de dos ventanas de 30x30 cm, con reja de hierro remetida y red de alambre, que se encuentran separadas por un marco de manera que no es practicable, en un único hueco en la pared de la casa del recurrente en una amplitud mayor que la luz que en su interior deja pasar de manera que al interpretación que se realiza en la sentencia recurrida del art. 581 CC es ajena a su espíritu y a la interpretación del mismo.

a) Antecedentes.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho Segundo al análisis de la cuestión, entendiendo que se trata de una única ventana rectangular, cubierta con una única red de alambre añadiendo que.

'Por todo ello, pese a que cada una de las unidades, que gráficamente podríamos denominar 'subventanas', en que se divide el hueco en el interior por la reja de hierro, tenga 30 cm de cuadro, no puede concluirse que estemos ante ventanas de reglamento, pues se trata de un solo hueco rectangular, cubierto por una sola red de alambre también rectangular, de manera que difícilmente puede cumplir con las exigencias relativas a las medidas de 30 cm de cuadro recogidas en el art. 581 CC .'

Interesa señalar que en la demanda se está haciendo referencia en concreto a dos huecos específicos y de esta manera en el suplico se indica:

'Declare la existencia de un derecho de luces respecto de las ventanas de reglamento construidas en la pared de cerramiento del edificio, propiedad de Don Mateo en el tramo correspondiente a las cuadras o establo del que dispone y que recaen sobre el patio/jardín de Don Melchor condenando al demandado a dejar dichos huecos o ventanas de reglamento libres de obstáculos que impidan el goce del referido derecho de luces que otorgan al demandante...'

De manera que se circunscribe la cuestión a los huecos en la denominada ' cuadra o establo' del demandante y no en el hueco que se encuentra en la pared de la vivienda del demandante

En la misma sentencia recurrida se hace mención de los elementos de prueba que son tenidos en consideración, como es el documento nº 8 de la demanda así como las fotografías nº 6, 8, 9, 10, 11 y 12 del demandado.

Efectivamente si se atiende al documento nº 8 de la demanda se observa la configuración rectangular de la ventana única en cuya mitad se haya una franja de hierro en horizontal y dentro de cada uno de esos dos cuadrados se observa que en el interior la configuración de la barra de hierro que se instalan en una en vertical y dos en horizontal delimitan dos ' subventanas' como se describen en la sentencia recurrida.

Igualmente en las fotografías nº 1 y 2 (f.-74) aportadas al Acta de Presencia Notarial de fecha 4-12-2015 (f.-70v) en el que se recoge el punto de vista de los huecos desde el interior de la propiedad del demandante :

'...los huecos de luz indicados son los que se pueden ver en las fotografías incorporadas bajo los números 1 y 2. Cada cuadro en cada hueco tiene una dimensión en cada lado de treinta centímetros. La distancia hasta el techo es de entre veinte y veinticinco centímetros; y hasta el suelo de un metro y setenta centímetros aproximadamente.

Sus características físicas pueden observarse perfectamente en las fotografía. Se ubican en la parte interior de la pared. Tiene reja de hierro y red de alambre.

Por la parte exterior se pueden ver unas madera que limitan la entrada de luz'.

De igual manera en el informe pericial aportado por la demandante se recoge al respecto (f.-82):

'Que los cerramientos propios del edificio construdio de C/ DIRECCION000 NUM000, realizados a base de mampostería de canto rodado de aproximadamente 50 cm de espesor, que los separan del solar de C/ DIRECCION001 NUM001, tiene en los mismos diversas ventanas de medidas reglamentarias y dotadas de redes y rejas, que dan luz a la parte del solar colindante que se encuentra sin edificar, pero que sin embargo y en fecha reciente han sido colocados unos elementos de madera, en las ventanas situadas en su planta baja, que limitan el derecho de luces existente, en tanto en cuanto no se vaya a proceder a la construcción del solar vecino; elementos de madera que no forman parte de ningún tipo de construcción y que lo único que han pretendido con ello, al menos aparentemente, es limitar las luces de que gozaban los espacios a los que sirven, en los locales de planta baja del edificio de DIRECCION000 NUM000'

Y se acompañaban fotografías numeradas como nº 1 y 2 (f.-88).

En cuanto a estas ventanas la parte demandada también aporta Acta de Presencia Notarial de fecha 30-3-2016 (f.-143), en la que se describen los huecos desde el punto de vista del solar del demandado de la siguiente manera: (f.-146).

'2. En la parte inferior de los muros compruebo que hay colocadas tres celosías de madera de grandes dimensiones, manifestando el requirente que las instaló a su costa hacía el año 2006, aproximadamente, con la finalidad de tapar unos huecos existentes en los muros.

Se procede a retirar las dos celosías instaladas en los muros de la derecha (entrando) y puedo comprobar que hay abiertos dos huecos, de perímetros irregulares debido al material de construcción (piedras). Se proceda su medición proal parte exterior inmediata al patio objeto de la diligencia resultando:

-el primero, próximo a la puerta de acceso al patio, tiene 0,85 centímetros de largo y 0,56 centímetros de alto, aproximadamente. Por la parte interior -más alejada al patio- hay instalado un marco de madera con dos vanos y con barrotes cruzados en cada vano. Está cubierto con una malla de alambre.

-el segundo, más alejado de la puerta de acceso al patio, tiene 0,84 centímetros de largo y 0,53 centímetros de alto, aproximadamente, Por la parte interior -más alejada al patio. Hay instalado un marco de madera con dos vanos y con barrotes cruzados en cada vano. Está cubierto con una malla de alambre...'.

Se incorporan las fotografías ( f.-150 y ss).

Finalmente en el informe pericial aportado por el demandado se recoge ( f.-168 y ss):

'Cuando se visitó el edificio propiedad de D. Melchor las ventanas que se indican en el Hecho Cuarto de la demanda, además de otra existente en la vivienda del demandante, estaban ocultas con unas celosías de madera (fotografías nº 4 y 5), que de acuerdo a lo indicado por quien solicita el presente documento llevan instaladas unos 10 años. (...).

Tras retirar las celosías se pudieron ver las ventanas que se indican en la demanda (fotografía nº 6) además de la ventana ubicada en la vivienda propiedad del demandante (fotografía nº 7), todas ellas con unas dimensiones notablemente mayores de los 30 cm que se indica en la demanda. (...).

Así el hueco ubicado a la derecha de la fotografía nº 6, en el lindero Norte de la cuadra, posee una forma rectangular con unas dimensiones aproximadas de 78x56 cm (fotografías nº 8 y 9).

Cuando se ha medido el hueco ubicado de la izquierda de al fotografía nº 6 las dimensiones aproximadas obtenidas son 82x53 cm (fotografías nº 10 y 11).'

b) Valoración.

Tal y como se recoge en la sentencia recurrida el art. 581, párrafo primero del CC permite al dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, añadiendo los dos siguientes párrafos que el dueño de la finca contigua a la pared en que se hayan abierto los huecos podrá cerrarlos, si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario, o cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.

En el presente supuesto se han cerrado unos huecos mediante la instalación de unas celosías de madera por el demandante, cuestión que no es objeto de controversia y queda plenamente acreditado en los propios documentos notariales y así como en el informe pericial aportado.

El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia en los casos citados no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, derecho que, por razones de vecindad, se limita en su ejercicio, y tal derecho coexiste con el correlativo al de fundo contiguo a edificar libremente, incluso pudiendo cubrirlos (en el caso del artículo 581 CC) levantando pared aneja a la que tenga el hueco.

Si se observa las dimensiones de las ventanas en la parte interior de la finca del demandante al que accede la luz pues se señala '... Cada cuadro en cada hueco tiene una dimensión en cada lado de treinta centímetros....', por lo que excede en su conjunto de las dimensiones legalmente contempladas para el hueco independientemente de que la configuración interior de la ventana por decisión del demandante se hayan dividido en dos.

Si se observa las dimensiones de las ventanas en la parte que da sobre la finca del demandado resulta forzoso que las mismas no se ajustan a lo establecido en el Código Civil, de esta manera una tiene '... tiene 0,85 centímetros de largo y 0,56 centímetros de alto, aproximadamente....' y la otra '...tiene 0,84 centímetros de largo y 0,53 centímetros de alto, aproximadamente,...' siendo esta parte exterior la que delimita la visión desde el interior de la 'cuadra/establo'.

En este sentido y en supuesto de dimensiones similares se pronunció al SAP de León de 10-4-2015 (secc. 1ª, rec. 376/141) o también de 29-7-2010 ( secc. 1ª, rec. 325/200) o de Buros de 20-5-2009 (secc. 3ª, rec. 163/200).

De manera que debe confirmarse en este concreto aspecto la conclusión alcanzada por la Juez de Instancia en la medida en que los huecos objeto de consideración no se ajustan a las dimensiones que respecto de los denominados huecos de tolerancia establece el art. 581 CC, por lo que no se puede pretender en base a los mismos la existencia de derecho por el demandante.

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración de la acción negatoria de servidumbre de medianería y de su procedencia del art. 572, 573 y ss CC y de la prueba desarrollada.

a) Antecedentes.

En la sentencia recurrida se viene a desestimar la demanda recogiéndose en el Fundamento de Derecho Tercero en el penúltimo párraf o del mismo que:

'En conclusión, el actor no ha probado a través de ningún medio de prueba que ostente título de propiedad sobre el muro que le permita exigir al demandado el cese de las perturbaciones alegadas'.

En la demanda presentada en su apartado de hechos se hacía referencia al muro en cuestión, cuya propiedad se atribuye el demand ante, sobre el cual se habrían realizado ciertas actuaciones por el demandado que suponen, al entender del demandante, una invasión de la propiedad de Mateo y que se resumen en la instalación sobre el murro de una canaleta de desagüe, colocación de un 'babero' y apoyo del mismo sobre uno de los edificios de la finca del actor, así como apoyo del muro de cierre del invernadero construido por el demandado en el muro en cuestión, con indicación en todo caso del informe pericial aportado.

Sobre tal base se ejercita acción negatoria de servidumbre de medianería en base al art. 572, 572 CC.

Frente a tal alegac ión por Melchor se niega la propiedad de dicho muro por parte de Mateo, para continuar negando que la edificación del 'invernadero' se apoye sobre tal muro, ni que la canaleta de desagüe se apoye en el mismo si bien se indica que en la parte superior del muro sí que se ha colocado el alegado 'babero' pero con mero motivo de mantenimiento del mismo.

En el procedimiento se aportan diversos elementos de prueba que permiten hacerse una idea del muro y de su configuración.

En la escritura pública de Acta de Presencia de fecha 4-12-2015 (f.-68 y ss) se recogen una serie de fotografías sobre el muro respondiendo a las peticiones realizadas en los números 2 a 6 que en el mismo se contienen.

De igual manera por el denunciante aportó un informe pericial sobre el muro de separación de las fincas en el apartado B) del punto 5 del mismo (f.-83 en el que se indica:

'B) Que como continuación de la pared que conforma el edifico principal y en la zona destinada a patio abierto, existe un muro, también propio del dueño de los terrenos de C/ DIRECCION000 NUM000, que lo independiza del solar colindante, de una altura media original de 1,40 metros y construido de forma igual aquella, es decir con mampostería de canto rodado y un espesor de 50 cm.

Sobre esta primera altura se realizó un recrecido con fábrica de ladrillo y mortero de cemento de aproximadamente 20 cm de alguna de forma piramidal, dando vertiente a dos aguas, para tratar de que las misma se pusiesen caer d en su coronación, se evacuasen más rápidamente y no se filtrasen entre las juntas de mortero con que está ejecutada la mampostería del muro original, intentando con ello mayor perdurabilidad del muro; sin embargo , con este recrecido, lo que se ha conseguido es que una mayor cantidad de agua lave el muto en sus caras verticales y que a día de hoy haya desaparecido una parte importante del mortero de las juntas de la fábrica de mampostería, lo que hace necesario efectuar un retacado de las mismas, para evitar que las piedras que lo conforman puedan salirse de su posición y con ello se produzcan caídas parciales del muto ( fotografía 5).

Que el solar colindante, en toda la longitud del muro de cerramiento, descrito en el punto anterior, se ha ejecutado una construcción ligera , delimitada en su cara Su por el muto que nos ocupa, sus caras Norte y Oeste por el edificio existente en C/ DIRECCION001 NUM001 y en su fachada este por una carpintería de aluminio y vidrio. Todo ello se encuentra cubierto por una perfilaría de aluminio, que soporta cada 60 cm bandas de vidrio de seguridad e espesor (6+6). (Fotografías 3 y 4).

En la visita realizada no se ha podido apreciar si la perfilería que soporta la cubierta está apoyada en una estructura de les verticales-horizontales, realizada en la propiedad de C/ DIRECCION001 o si por el contrario el muro de cerramiento, propio del solar de C/ DIRECCION000, ha sido aprovechado para soportar las cargas de esta cubierta, por lo que este hecho deberá ser considerado en una posterior visita en la que se pueda acceder al interior de este edificio cubierto, En el caso de que los perfiles apoyen en el muro, se estará aprovechando como elemento estructural el muro de un propietario que no ha dado permiso para que así se realizase, además de estar sometiéndole a cargas para las que no fue construido.

Además a la cubierta se le ha dado ligera pendiente en dirección Norte- Sur, para desaguar en un canalón de aluminio de 12 cm de anchura , situado parcialmente por encima del muro propiedad del Sr. Mateo. También y ocupando aproximadamente la mitad del espesor con el que está construido el muro, se ha colocado, en su coronación, un babero de chapa de aluminio de 17 cm de anchura y efectuado en relleno del espacio existente entre la parte superior del muro y el babero, realizado con espuma de poliuretano, con lo que se ha pretendido cerrar de una manera estanca la construcción realizada, a modo de invernadero, en el solar venido y de la cual forma parte la cubierta descrita.

También se puede observar como el babero realizado en el invernado ya mencionado, en el límite más cercano a las edificaciones de C/ DIRECCION000 NUM000, ocupa parte del cubierta de fibrocemento de estas edificaciones y también como una pequeña pared de fábrica de ladrillo hueco que cierra el mismo se apoya en la pared del edificio y por tanto invade al propiedad del Sr. Mateo (fotografías 5 a 9).

Por tanto y en el mejor de los casos, es decir que la estructura que soporta al cubierta se haya realizado sobre elementos estructurales propios del invernadero construido , se habrá invadido el muro y por tanto la propiedad del Sr. Mateo, en todo el espacio ocupado por el canalón y el babero ya descrito, que deberán ser eliminados para restituir la plena propiedad que el corresponde al legítimo dueño del muro que nos ocupa.

En el hipotético caso de que también, el muro se hubiese utilizado como soporte de algún elemento estructural de la construcción realzada, deberá efectuarse otra solución constructiva en terrenos propios, para el soporte de su cubierta, procediéndose a eliminar cualquier apoyo o uso que se haya realizado en este muro, procediéndose paralelamente a rehabilitar aquellas zonas que hayan podido ser deterioradas por las obras efectuadas, descritas anteriormente'.

Se acompañaban a tal informe pericial diversas fotografías en las que se reflejaba la situación y se indicaban en el propio informe.

Igualmente por la parte demandada se aportan pruebas como es el 'Acta de presencia y protocolización de fotografías' (f.-143 y ss) de fecha 30-3-2016 en cuyo apartado A) 3 se indica (f.-146v):

'3.- En la parte superior del muro de la segunda edificación sita en la parte derecha (entrando), observo que hay instalado un canalón de recogida de aguas y un tubo de llevada de aguas desde el canalón hasta el suelo del patio. A los largo de todo el linde derecho, inmediato al suelo, hay otro tubo al que se conecta tanto el de llevado de aguas desde le anterior canalón como el de otro canalón que recoge las aguas del tejado que cubre el resto del patio propiedad del requirente. La salida común parece ir por un solo tubo que discurre perpendicular al muro y pero el patio'.

Sobre la edificación construida y el muro se recoge en el apartado B):

'B) A continuación accedemos a la parte cubierta del patio.

1.- El cerramiento del techo es de material traslucido que se apoya en unas vigas de madera, las cuales se sostienen sobre cuatro pilares de madera,. Ni el material traslúcido, las vigas o los pilares apoyan o tocan el muro de mampostería próximo a los mismos. Tampoco lo sobrepasan.

A lo largo de la cubierta, en la parte próxima al muro, hay instalado un canalón de recogida de aguas.'

Y en el apartado C) se indica:

'C Finalmente, accedemos a la terraza sita en la primera planta del inmueble.

Desde la misma se puede ver la parte superior del muro en toda la longitud del patio cubierto anteriormente descrito. Compruebo que hay a lo largo del mismo una chapa que cubre tanto la parte superior del muro como el canalón instalado en el patio cubierto, transcurriendo desde la parte de muro que va del patio descubierto hasta un machón de la terraza.

Esta chapa no está fija en la parte más próxima a la terraza, y puedo comprobar que en la parte superior del muro por debajo de la chapa existe un material constructivo -que manifiesta el requirente ser cemento- y que conforma un remate a dos aguas del muro. El canalón está instalado a una altura inferior a este remate.

La parte superior de muro no cubierta, e inmediata al machón presenta grietas'.

Y se aportan de tales observaciones diversas fotografías que son acompañadas.

Se acompañó igualmente informe pericial por la representación procesal de Melchor en el que se recogen diversas indicaciones (f.-174) acompañadas de fotografías y copia de planos catastrales, y de las mismas interesa señalar lo siguiente.

Se indica en el informe pericial en su comienzo sobre este aspecto discutido:

'Si atendemos a lo reflejado en los planos del Catastro (documentos adjuntos nº 1 y 2), entre las cuadras del demandante y el muro que nos ocupa, existe un quiebro que rompe la continuidad que se manifiesta en la demanda. Este quiebro que rompe la continuidad puede ser apreciado en los croquis nº 1 y 4 y en el fotografía nº 13'.

Por otra parte y sobre la altura y como un elemento más a tener en consideración respecto de la configuración del muro en cuestión se indica:

'No es cierto, como se afirma en la demanda que el muro que nos ocupa posea una altura de 1,40 m, ya que falta por contabilizar el metro de desnivel aproximado que poseen las dos parcelas, Así, dado que el muro arranca desde la parcela de D. Melchor, la altura resultante es de 2,40 metros'

'El desnivel existente entre las dos propiedades y la incorrecta planeidad de la huerta o patio del demandante, está provocando el desaguado de las aguas de riego y/0 lluvia que caen de la parcela superior hacia el muro que nos ocupa (fotografía nº 14) provocando filtraciones de agua en el muro y en el patio cubierto del demandado ( fotografía nº 15), además de abombamientos y (fotografía nº 16) y derrumbes parciales....'.

Y se añade:

'Además, para tratar de evitar estas escorrentías de agua hacia el muro D. Melchor permitió que su vecino D. Mateo vertiese las aguas a su propiedad por medio de una canalización enterrada de PVC (fotografías nº 16 y 17) y que estas fuesen recogidas a través de la red de saneamiento que ha ejecutado en su propiedad'.

Respecto del muro se indica (f.-178-179):

'4.- La estructura de madera compuesta de pilares, vigas y cabrios, que soporta al cubrición del patio de D. Melchor es totalmente independiente al muro que nos ocupa y a la vivienda de su propiedad (fotografía nº 19). Así, en las visitas realizadas se pudo apreciar cómo no existe ningún elemento estructural de esta cubrición apoyado en el muro (fotografías nº 19 y 20).

5.- Así mismo y como se puede apreciar en la fotografía nº 20, el canalón tampoco se apoya en el muro, ya que este está suspendido de la cubrición, aunque sí es cierto que la chapa, que actúa a modo de albardilla o cubremuros, se ha colocado encima de este, fotografías nº 3, 13 y 14.

Con la cubrición de la chapa encima del muro lo que se pretende es proteger el muro, como así lo exige cualquier Norma de la buena construcción y así evitar su degradación, siendo este el motivo por el que la chapa se ha prolongado ligeramente sobre la cubierta de las cuadras propiedad del demandante.

Normas como las Tecnológicas de la edificación (NTE) o el actual Código Técnico de la edificación (CTE), de obligado cumplimiento en cualquier construcción que se ejecute en la actualidad , obligan a colocar una albardilla encima de muros, como el que nos ocupa, por una cuestión de salubridad...'

b) Valoración.

En la sentencia recurrida se parte de analizar la propiedad del muro, desde la perspectiva de la acción planteada, y concluye:

'...el actor no ha probado a través de ningún medio de prueba que ostente título de propiedad sobre el muro que le permita exigir al demandado el cese de las perturbaciones alegadas'.

Entre las acciones ejercitables con relación a las servidumbres, aparece la denominada acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y que se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre.

Y en cuanto a los requisitos para el ejercicio de tal acción cabe señalar, entre otras, la SAP León de 1-6-2016 ( secc. 1ª, rec. 195/2016) en la que se indica:

"La acción que se ejercita en la demanda es la negatoria de servidumbre, la cual, como se ha pronunciado reiteradamente por los Tribunales, y así se recoge, entre otras, en la sentencia de la Sección Primera de este mismo Tribunal de 14 de julio de 2005 , responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietud o intromisión ajena normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador pretendiendo que éste se abstenga de ulteriores actos derivados de tal atribución. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad sobre derechos reales en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen, y por ello, lo primero que deben acreditar las personas que ejercitan la acción negatoria es que les pertenece la finca sobre la que estiman se ha constituido indebidamente la servidumbre , pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 , ejecutar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción, por un lado, que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos, art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad ( Sentencia de la Sala Primera del T. Supremo de 13 de junio de 1998 , entre otras)."

En el mismo sentido la SAP Jaén de 24-5-208 ( secc. 1ª, rec. 1734/2017) al señalar:

"En primer término debemos destacar que la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ), es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 del Código Civil ), pues como dice la STS de 19.2.96 ' Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio' ; en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen ', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.10.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna, al señalar que 'sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna'.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ), de haberse acreditado el dominio de aquel.".

De esta manera y partiendo del principio de que la propiedad se presume libre se hace necesario que aquel que interese la acción debe acreditar la propiedad que se sostiene que está siendo perturbada.

En este marco se hace necesario señalar los matices que aporta a la cuestión el régimen de presunciones existentes en la materia puesto que el art. 572 CC establece determinadas reglas especiales en esta materia que se constituyen como presunciones que dispensan de prueba a los favorecidos, si bien dichas presunciones pueden ser destruidas por quien sostenga el carácter privativo de la misma demostrando la existencia de un título, signo exterior o prueba en contrario de la medianera.

En lo que ahora interesa el art. 572.2º CC establece la presunción de medianería mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario en los casos de '... paredes divisorias de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo' y por su parte el Art 573.5 CC recoge como signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ' Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades', lo cual debe ponerse en relación con el art 586 del Código Civil que recoge la obligación de cada propietario de recoger las aguas pluviales sobre su propio terreno por lo que ha de construir sus tejados y cubiertas de modo que ello sea así, no haciéndolas caer sobre la finca vecina.

En tal sentido señala la STS de 28-6-2006 ( nº 657/06, rec. 3781/1999) que:

"Como dice la sentencia de 5 de octubre de 1989 es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de 'medianería', que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad'. Esta situación de copropiedad que comporta la 'medineria' impone a los copropietarios obligaciones de conservación y mantenimiento en evitación de daños a terceros así como a los propios medianeros....".

Y por su parte la STS de 25-3-2003 ( nº 288/2003, rec. 2486/1997) señala que:

"...según declaró la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1985 la presunción legal de medianería en las instalaciones divisorias de los predios deja de operar cuando se prueba que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será evidente que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior del muro o pared excluyendo toda idea de la comunidad de utilización en que, según la jurisprudencia sentada por las sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 , se traduce la medianería....".

En la sentencia recurrida se indica respecto de la alegac ión de la demand ante de que el muro se encuentra dentro de su propiedad y de que se realizó al mismo tiempo que al fachada como lo podrían demostrar los materiales y la continuidad del muro indicando que no se ha llegado a acreditar que el muro esté dentro de su propiedad y ello analizando el informe pericial aportado por su parte en el que no se indica sí el murto está edificado en la propiedad puesto que se dedica a describir la situación del mismo y perturbaciones que dice existir, sin otorgar validez suficiente la declaración del testigo Bernardo.

Y tales consideraciones deben ser mantenidas, en cuanto que se soportan sobre la ausencia de título que justifique al realidad de la edificación del muro en la propiedad del demandante, y junto con ello en el informe pericial de la demandada se precisa sobre la pretendida continuidad que ' Si atendemos a lo reflejado en los planos del Catastro (documentos adjuntos nº 1 y 2), entre las cuadras del demandante y el muro que nos ocupa, existe un quiebro que rompe la continuidad que se manifiesta en la demanda. Este quiebro que rompe la continuidad puede ser apreciado en los croquis nº 1 y 4 y en la fotografía nº 13'.

Controvertida también la continuidad -si bien debe matizarse lo indicado por elperito en función de la pared elegida para trazar la línea en la fotografía- y con la existencia a tener en consideración de un desnivel entre las dos propiedades que se pone de relieve en el informe pericial al señalar que ' No es cierto, como se afirma en la demanda que el muro que nos ocupa posea una altura de 1,40 m, ya que falta por contabilizar el metro de desnivel aproximado que poseen las dos parcelas, Así, dado que el muro arranca desde la parcela de D. Melchor, la altura resultante es de 2,40 metros' se obtiene el dato de que el muro inicia a nivel inferior de aquel en que se observa en la finca del demand ante.

Este muro en su existencia de diferente nivel pudiera haber sido realizado por el propietario de la finca del demandado para evitar que el terreno superior se viniera sobre el propio o bien por el de la finca superior para evitar la caída del terreno y la disminución del mismo, pero no existe prueba al respecto.

Sí que podría sostenerse aquí la existencia de edificación anterior en la finca del demandado atendiendo a los datos del Catastro tal y como se indica en el informe pericial de la demandada al señalar al respecto que:

'De acuerdo a lo indicado en el Catastro, el edificio propiedad del D. Melchor se construyó en el año 1920 (ver documento adjunto nº 2) y el del demandante en 1950 (ver documento adjunto nº 1) es decir , el edificio de D. Melchor se construyó 30 años antes que el ubicado en la DIRECCION000 nº NUM000'.

Si se observa tal dato y ello junto con la afirmación sostenida de que el muro se realizó en el momento de realización de la fachada y que ello se desprendía de la continuidad del mismo, cabe concluir que descartada la continuidad de la edificación por la indicación de existencia de línea discontinua (quiebro) reflejado en el informe pericial y observable en la fotografía -con la matización indicada- así como en el plano de Catastro, la edificación del muro se desconecta de la edificación del demand ante y queda independiente de la misma y por lo tanto sin justificación de su propiedad por la vía de la pretendida identidad e construcción.

Y llegados a este punto resulta forzoso recordar el régimen de presunciones indicadas al principio de este apartado.

Por lo tanto y atendiendo a la prueba valorada en la sentencia recurrida debe concluirse con la misma en la ausencia de prueba sobre la propiedad del muro y en consecuencia debe llevar a la confirmación de la misma.

Una mera indicación, a manera de a mayor abundamiento, también cabría realizarse sobre la existencia de esas pretendidas perturbaciones, puesto que partiendo de que se sostenía que se había edificado el invernadero utilizando como soporte el muro, que se había utilizado el mismo para sostener un canalón y que además se había colocado una chapa metálica a modo de 'babero' sobre el muro, ha resultado de la prueba desarrollada que unas conclusiones distintas.

Respecto de la estructura de madera soporta la cubrición del patio de Melchor es totalmente independiente al muro que nos ocupa y a la vivienda de su propiedad ( informe pericial y Acta Notarial ya el propio informe pericial de la demandante señalaba que no había podido comprobarlo y que eran hipótesis que debían ser comprobadas).

En cuanto al canalón en el informe pericial de la demandada se indica que '... Así mismo y como se puede apreciar en la fotografía nº 20, el canalón tampoco se apoya en el muro, ya que este está suspendido de la cubrición...' y por su parte el informe pericial del demandante señala respecto del mismo '...situado parcialmente por encima del muro propiedad del Sr. Mateo...'por lo que tampoco el canalón se sujeta sobre el muro y únicamente se coloca ligeramente por encima, según un informe pericial no según el otro informe pericial -debe señalarse en todo caso que sirve para recoger las aguas del tejado de la cubrición de manera que las reconduce a su propiedad- por lo que la pretendida invasión o utilización del muro no cabe ser considerada como acreditada.

Finalmente quedaría lo relativo al 'babero' metálico sobre el muro, aspecto este visible en las fotografías aportadas así como en el Acta Notarial si bien interesa retomar en este punto la descripción del mismo que se hace en los informes periciales, en los que se describe - con el apoyo de las fotografías- y en el Acta.

En el informe pericial de la demand ante se describía como:

'...También y ocupando aproximadamente la mitad del espesor con el que está construido el muro, se ha colocado, en su coronación, un babero de chapa de aluminio de 17 cm de anchura y efectuado en relleno del espacio existente entre la parte superior del muro y el babero, realizado con espuma de poliuretano,...'.

En el Acta Notarial se describía:

'Compruebo que hay a lo largo del mismo una chapa que cubre tanto la parte superior del muro como el canalón instalado en el patio cubierto, transcurriendo desde la parte de muro que va del patio descubierto hasta un machón de la terraza.

Esta chapa no está fija en la parte más próxima a la terraza, y puedo comprobar que en la parte superior del muro por debajo de la chapa existe un material constructivo -que manifiesta el requirente ser cemento- y que conforma un remate a dos aguas del muro. El canalón está instalado a una altura inferior a este remate...'

En el informe pericial de la parte demandada se indica:

'...sí es cierto que la chapa, que actúa a modo de albardilla o cubremuros, se ha colocado encima de este, fotografías nº 3, 13 y 14.

Con la cubrición de la chapa encima del muro lo que se pretende es proteger el muro, como así lo exige cualquier Norma de la buena construcción y así evitar su degradación, siendo este el motivo por el que la chapa se ha prolongado ligeramente sobre la cubierta de las cuadras propiedad del demandante.

Normas como las Tecnológicas de la edificación (NTE) o el actual Código Técnico de la edificación (CTE), de obligado cumplimiento en cualquier construcción que se ejecute en la actualidad , obligan a colocar una albardilla encima de muros, como el que nos ocupa, por una cuestión de salubridad...'

De todo ello se desprende que se trata de una chapa colocada por el demandado sobre el muro que acompaña el diseño del muro en dos aguas y que cubriéndolo por encima conduje las aguas al canalón por el lado del demandado y sobre el propio muro por el lado del demandante, chapa que por lo tanto cumple también una finalidad protectora del propio muro y que añadido sobre las valoraciones que se indica en el último informe pericial recogido implicaría - en caso de haberse sostenido la acreditación de la propiedad del muro por parte del demand ante- la existencia de una actuaciones no ajena a lo que se ha venido a denominar 'ius usus inocui'.

En conclusión no habiendo quedado acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora respecto a la acción negatoria de servidumbre de medianería, y consecuentemente con esa falta de prueba, procede su desestimación,

TERCERO.- Sobre la alegación de error en la apreciación de la concurrencia de prescripción de la acción negatoria de servidumbre y de luces y vistas, así como de error en la valoración de la prueba desarrollada.

En la demanda presentada en su suplico se pretendía resolución en la que se:

'Declare la no existencia de servidumbre de luces y vistas tanto rectas como oblicuas en favor de la terraza construida por Don Melchor sobre la finca colindante propiedad de Don Mateo debiendo el demandado realizar las obras necesarias para que el cerramiento de dicha terraza tenga la altura y longitud necesaria para impedir el referido uso inconsentido, realizándose por un tercero a su cargo de así no hacerlo ellos voluntariamente'.

Se realiza tal petición tras la descripción -basada en las fotografías aportadas- de tal terraza, indicando:

'...la parte lateral de la terraza que queda sobre la finca de Don Mateo se encuentra cerrada con un pequeño muro de 98 cm de altura respecto del suelo transitable de la propia terraza(...). Así mismo tiene una longitud de 68 cm 3n su parte lateral o zona que se prolonga sobre la finca del actor, y 25 cm en su parte frontal o perpendicular a la finca de D. Mateo...'

Para añadir que '... la configuración del cerramiento de al terraza permite al demandado gozar de un derecho de luces y vistas rectas desde su parte lateral y que queda directamente sobre la del demandante, debiendo dicho cerramiento sobre elevarse por los menos hasta una altura que impida ese derecho de luces y vistas(...) Igualmente sucede con el muro frontal de la terraza que se prolonga tan solo 25 cm con la misma altura que el lateral 98 cm....'

En la sentencia recurrida se desestima tal pretensión sobre la base de la apreciación de la concurrencia de prescripción de la acción.

a) Antecedentes.

Se han aportado por las partes un completo material probatorio sobre la configuración de la terraza en cuestión.

En tal sentido contamos con las fotografías aportadas al Acta Notarial de la demandante nº 3 y 5 (f.-74-75), así como en el informe pericial (f.-85) en el que se describe (f.-85):

'En la zona situada al fondo del patio jardín, coincidente con la terraza existente del edificio C/ DIRECCION001 y se entiende que con objeto de eliminar las luces oblicuas, se construyó una pequeña pared, realizada con fábrica de ladrillo doble hueco, de media asta de espesor , y que tiene una anchura o distancia al solar de C/ DIRECCION000 NUM000 de solamente 25 cm, en lugar de los 60 cm que están reglamentados como distancia de luces oblicuas a los solares colindantes, en cualquier construcción que se realice'

Y se acompañaban fotografías nº 10 y 11 (f.-92).

Se observa igualmente en las fotografías aportadas al Acta Notarial de la parte demandada nº 19 y 20 (f.-159)

Consta igualmente en el informe pericial de la demandada la referencia a tal terraza y sus vistas (f.-180-181):

'...se debe recordar que han pasado unos 60 años sin que ningún propietario de la parcela sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 se haya manifestado en contra delas vistas que se pueden obtener a través de esta terraza la cual, como se puede apreciar en la fotografía nº 21 ha gozado de una barandilla formada por tres tubulares metálicos hasta que se construyó la cubrición del patio'.

Los materiales con los que se ha ejecutado el peto que se observa en las fotografías 18, 21 y 222 y los líquenes que se pueden apreciar en su superficie, atestiguan que este peto no es de reciente construcción.'.

Respecto de la antigüedad de la construcción de ese elemento en la sentencia recurrida se recoge expresamente manifestación del demandado de que llevaba más de 60 años así como la del demandante respecto del cual se indica que '... expresamente reconoció que en los últimos setenta u ochenta años nunca se había quejado de la terraza...'.

b) Valoración.

Señalado lo anterior cabe coincidir con la sentencia recurrida en la afirmación de que la acción planteada está prescrita.

Como punto de partida cabe señalar que hay que distinguir entre la prescripción adquisitiva de un derecho real -con las diferentes consecuencias de uno y otro supuesto- de la prescripción extintiva para el ejercicio de la acción.

Tal situación aparece perfectamente descrita en la STS de 16-9-1997 (nº 778/1997, rec. 2292/1993) al señalar en su Fundamento de Derecho Cuarto:

<& lt;Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'. Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapaional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luc es y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el 'dies a quo' sea el 'dies contradictorius', es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva...."

Este criterio ha sido seguido por esta Audiencia Provincial y en tal sentido cabe citar la SAP La Rioja 24-2-2012 (Rec. 550/12) en la que se indica, con cita de otras:

" En esta materia cabe tomar como partida la Sentencia de esta Sala 10-5-2010 (Rec. 608/2009). Que en su Fundamento de Derecho Tercero, tras recoger ampliamente los criterios jurisprudenciales, indica con cita de la tan reiterada sentencia del Tribunal Supremo, que '.... . En nuestro caso, según expresa la STS de 16 de septiembre de 1997 , el derecho a abrir huecos no tiene su causa u origen en un derecho de servidumbre adquirido sobre el fundo vecino; el derecho a la apertura de huecos es consecuencia del derecho de propiedad, por más que sea una propiedad limitada por la protección de la privacidad del titular del predio contiguo. Si el propietario vulnera la limitación que por esa razón le viene impuesta, el vecino puede pedir el cierre de las ventanas; y esta acción real de que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones dichas, está sometida al plazo de prescripción extintiva de los 30 años que proclama el artículo 1963 del Código Civil .' ".

En atención a todo lo cual y visto el tiempo transcurrido, que excede con creces el previsto legalmente, procede desestimar el motivo alegado.

CUARTO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la acción ejercitada del art. 591 CC y así como de la prueba desarrollada.

En la sentencia recurrida se concluye señalando que:

'...Y por tanto tratándose de plantas bajas o arbustos, cumplen con los preceptuado en el art. 591 CC y en consecuencia, debe asimismo desestimarse dicha pretensión'.

Con tal resolución se da respuesta a la petición planeada por al demandante en cuyo suplico de la demanda interesaba:

'Declare que al vegetación existente en el patio/jardín del que dispone la propiedad de Don Melchor , no respeta la distancia legalmente establecida de la propiedad de Don Mateo, condenado al demandado a arrancar dicha vegetación atendiendo las características de la misma, realizándose por un tercero a su cargo de así no hacerlo él voluntariamente'.

a) Antecedentes.

Respecto de la vegetación plantada en la finca de Melchor y que se pretendía por al demandante contraria al art. 591 CC y por lo tanto procedente su arranque cabe señalar los elementos de prueba aportados.

En la demanda se presentada el 18-1-2016, se ejercitaba la relatada pretensión y se acompañaba como documentación al efecto el Acta Notarial en la que se unen ciertas fotografías tomadas el 4-12-2015 (f.-71v), observándose en las fotografías nº 11 y 12 la finca de Melchor , al igual que se puede observar otra fotografía aportada fechada el 26-9-2015 en la que al vegetación es distinta y se parecían ciertos arbustos junto a la propiedad del testigo, otra de 6-6- 2015, así como otras de 14-10-15.

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 17-2-2016, se procedió al emplazamiento de Melchor el 1-3-2016 se contestó a la demanda y se acompañaba a la misma Acta Notarial en la que se indica que a fecha 30-3-2016 y en lo que ahora interesa (f.-145v):

'1.- Hay en el patio distintas plantas y arbustos. Se procede a medir la distancia en línea recta desde el tronco inmediato al suelo hasta el muro sito en la parte derecha (entrando) con el siguiente resultado:

-un primer arbusto (entrando al patio) dista 0,55 centímetros desde el tronco.

-un segundo arbusto, inmediato al anterior, que manifiesta el requirente ser un laurel, dista 0,78 centímetros desde el tronco.

-una tercera planta, sita hacia la mitad del patio aproximadamente, dista un metro con diez centímetros desde el tronco'.

Y de ello se acompañaban fotografías.

En el informe pericial de fecha 31-3-2016 aportado por el demandante y las fotografías que se incorporan al mismo (f.-182) se indica:

'Según se puede apreciar en las fotografías que ilustran el presente documento (fotografías nº 4, 5 6 y7), en el patio del demandado, junto a los muros Norte y Oeste en donde se desarrollan las construcciones propiedad de Don Mateo, no existen árboles, ni bambús a menos de 2 metros de instancia y si los hubo, ya no existen. Únicamente existen dos arbustos que se pueden apreciar en la fotografía nº 4 y el más cercano al muro de al cuadra del demandante es una sabina que está a una distancia de uso 55 cm (fotografía nº 23) superior a la distancia exigida para los arbustos.

Además de estos dos arbustos, en el patio existen plantas sobre tiestos, que también están ubicados a distancias superiores a los 50 cm'.

En la comparecencia realizada el día 20-3-2017 se persistió en la pretensión.

b) Valoración.

De los elementos relatados se obtiene una primera conclusión, en la fecha de emisión del informe pericial de la demandada así como de la realización del Acta Notarial aportada por la demandada todo ello a finales de marzo de 2016 no existían plantaciones sobre las cuales fuera susceptible de infringir el art. 591 CC, sosteniéndose por el demandado que en la fecha de la demanda 18-1-2016, ya no existían, siendo que el emplazamiento es de fecha 1-3-2016.

Ciertamente con la demanda se acompañaba documentación en las que se desprende que a fecha 4-12-2015, 26-9-2015, 6-6-2015, y 14-10-15 la situación era distinta.

En la comparecencia realizada el día 20-3-2017 se persistió en la pretensión.

Señalado lo anterior cabe señalar que en la resolución del procedimiento debe atenderse a la situación en el momento de la demanda y contestación a la misma con las modificaciones realizadas en la audiencia previa y en tal sentido la STS de 18-7-2013 que:

"Considera la Sala que el principio en juego, más que el de la 'perpetuatio iurisdictionis' [perpetuación de la jurisdicción] invocado, es el de la 'perpetuatio actionis' [perpetuación de la acción], recogido actualmente en los arts. 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y acogido por nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 950/2005, de 30 de noviembre , núm. 1001/2007, de 28 de septiembre, recurso núm. 4050/2000 , y núm. 424/2010, de 30 de junio, recurso núm. 1785/2006 , entre otras). Conforme a este principio, los pleitos deben fallarse con carácter general según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cuestiones objeto de litigio al presentarse la demanda...."

De lo anterior se desprende que siendo que ya no constaba en el momento de contestación a la demanda la existencia de vegetación susceptible de ser afectada por lo dispuesto en el art. 591 CC la demanda debe ser rechazada.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo contra la sentencia de fecha 4-12-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra , en juicio en el mismo seguido al nº 33 /2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 112/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.