Sentencia CIVIL Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1365/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1365 (CL-1322) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 961/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 4 DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 421/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia n.º 4 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por BANCO DE SANTANDER, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª
EMILIA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, con la dirección letrada de D. JESÚS ALEJANDRO CÁNOVAS CILLER; siendo
la parte apelada D. Bernardino , actuando con su Procurador D. FERNANDO ANTONIO FERNÁNDEZ ARROYO,
con la dirección letrada de D.ª MARÍA JESÚS SANZ CARDONA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia e n.º 4 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 31 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por D.

Bernardino contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. y CONDENAR a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por las siguientes declaraciones: 1.º- Se DECLARA la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el demandante y la entidad BANCO SANTANDER S.A.en fecha 27 de mayo de 2013 por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

2º.- Se CONDENA a la demandada como consecuencia de esta declaración y de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la usura a reintegrar al demandante la cantidad que exceda del total del capital que haya prestado, según se determine en ejecución de sentencia, más los intereses legales. Para establecer esta cuantía, se tendrá en cuenta la diferencia entre el capital prestado y la totalidad de las cantidades abonadas por cualquier concepto, en relación con la tarjeta de crédito objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 / 3 / 20.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha declarado la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, del año 2013, que vincula a las partes, en cuya virtud la entidad demandada concedió un crédito 'revolving' con un interés remuneratorio del 24,60 % TAE, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que dicho interés es usurario, de acuerdo con la Ley sobre la Represión de la Usura y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta, dado que el tipo de interés medio para los créditos al consumo, durante el mes de noviembre de 2013, era del 9,76 %, según las tablas publicadas por el Banco de España.

Contra esta decisión se alza el otrora demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia, mediante la articulación de una serie de motivos impugnatorios que serán analizados seguidamente.

Insiste la apelante, en primer término, en que se ha infringido el art. 400 LEC, por cuanto el actor ha promovido otro litigio contra ella (ordinario 206/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante), en que ha solicitado la nulidad (por usurario) de otro contrato de tarjeta de crédito idéntico al ahora discutido, con las mismas condiciones financieras, por lo que debería haber ejercitado en aquel proceso la acción que ahora nos ocupa.

El motivo se desestima.

Ninguna relevancia tiene la invocación del art. 400 LEC (' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', que, en su número segundo, establece que '...a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'), puesto que el otro proceso tiene un objeto distinto del que constituye materia del presente procedimiento.

No es aceptable el alegato de que, en dicho procedimiento, se debió haber ejercitado la acción de nulidad de este contrato de tarjeta de crédito, y que el no haberlo hecho impide su ejercicio posterior (el pleito que nos ocupa), en virtud del mencionado art. 400.2 LEC, produciéndose un caso de cosa juzgada.

Y ello, porque aunque se trata de dos pretensiones de nulidad idénticas, no existía obligación legal de acumular cuando se presentó la primera demanda, ya que no cabe confundir el instituto de la cosa juzgada con el de la acumulación objetiva de acciones, que es facultativa y no preceptiva para el actor como dispone el artículo 71.2 LEC cuando establece que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí. Es decir, que no ejercitara ante el Juzgado de primera instancia acción de nulidad por la tarjeta objeto del presente procedimiento, no le priva de la posibilidad de hacerlo con posterioridad. Sin que ningún peligro de sentencias contradictorias se produzca, ya que los contratos son distintos y cada uno de ellos quedará al régimen legal que corresponda, en atención a la fecha de su celebración (pues median tres años entre uno y otro). Y sin que haya alegado, ni atisbe, mala fe o fraude del actor en dicha forma de proceder.



SEGUNDO. El carácter abusivo de los intereses remuneratorios, en contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado.- Las tarjetas revolving, como las que nos ocupan, funcionan de un modo similar a las tarjetas de crédito, si bien, a diferencia de éstas (en que el importe total pagado se adeuda en la cuenta del cliente de una sola vez), permiten el cobro aplazado mediante el pago de una cuota fija, o de una porcentaje de la deuda, de modo que el importe de lo pagado vuelve a formar parte del crédito disponible (por eso se llaman revolving). Sobre el capital dispuesto se aplica el interés estipulado. Mediante estas tarjetas, se dispone de un crédito concedido por la entidad emisora, con un límite determinado; el cliente, mensualmente, abona la cuota fija establecida o un porcentaje del saldo pendiente, que comprenden, en ambos casos, una parte de principal, los intereses y las comisiones que procedan, según lo estipulado.

Pues bien, con relación a los intereses, la posibilidad de controlar su carácter abusivo fue cegada en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 406/2012, de 18 de junio, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las ' contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

El interés remuneratorio es, pues, el precio del contrato, por lo que está excluido del examen de abusividad, como reitera la doctrina jurisprudencial (entre otras, la más reciente STS 628/15, de 25 de noviembre).

Al contrario de lo que sucede respecto del interés de demora (que, en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones), la normativa sobre cláusulas abusivas, en contratos concertados con consumidores, no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece ese interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La única posibilidad de control de este tipo de cláusulas sería, como señala la citada STS, la del ' control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte'.

En cualquier caso, en principio, la cláusula que establece el interés remuneratorio supera el control de transparencia, por cuanto aparece inserta en el condicionado del contrato firmado por la parte prestataria (acreditada), por lo que hay que considerar que ésta conocía perfectamente la carga económica que le suponía el contrato celebrado.



TERCERO. El carácter usurario de los intereses remuneratorios en las tarjetas revolving: Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 - Las dos sentencias indicadas efectúan una serie de razonamientos de extraordinario interés para la valoración del carácter usurario del interés remuneratorio de estas tarjetas de crédito, que pueden compendiarse en los siguientes: i) Como punto de partida, rige el principio de libertad para la fijación del interés remuneratorio ( art. 315 del Código de Comercio, desarrollado por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

ii) No cabe controlar el carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio, por cuanto dicho interés equivale al precio del servicio, conforme hemos indicado en el fundamento anterior.

iii) Es la Ley de Represión de la Usura (LRU) la que opera como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito 'sustancialmente equivalente' al préstamo.

iv) La jurisprudencia del TS ha interpretado la literalidad del art. 1 LRU, en el sentido de que, para que un préstamo pueda considerarse usurario, basta que ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea preciso, además, ' que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

v) En cuanto al primer requisito legal (interés notablemente superior al normal del dinero), la comparación ha de hacerse entre la tasa anual equivalente (TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo) del préstamo en cuestión, y el interés ' normal del dinero', que no es el 'legal', sino con el ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia', que se puede determinar de acuerdo con las estadísticas que publica el Banco de España.

vi) La fecha relevante para la comparación es la fecha de celebración del contrato.

vii) El interés normal del dinero será el tipo medio de interés correspondiente a la categoría en que se incluya la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica. Por tanto, el índice que a tomar como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Hay que tener en cuenta que, tras la circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España (que entró en vigor el 30 de junio), sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, se han concretado los datos de comparación para los créditos instrumentados a través de préstamos renovables y a través de disposiciones con tarjeta de crédito de pago aplazado, como el que ocupa.

viii) Lo relevante, en cualquier caso, es que la comparativa arroje el resultado de que el interés pactado sea notablemente superior al normal del dinero. En STS del año 2015, se consideró notablemente superior al normal del dinero un interés del 24,6 % TAE, que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato; en la STS del año 2020 antes citada (tarjeta del año 2012), se consideró usurario un interés del 26,82 % TAE, por ser notablemente superior al 20 % fijado en la instancia como tipo medio, sin que se hubiera '... alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia'.

ix) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

x) Respecto del segundo requisito legal para que el interés pueda ser calificado como usuario (que dicho interés sea ' manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'), es la entidad financiera la que debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés notablemente superior al normal, sin que necesariamente el riesgo de la operación (por ser menores las garantías concertadas) pueda justificar una elevación del tipo de interés cuando sea desproporcionado, sin perjuicio de que sí pudiera serlo cuando ' el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo', puesto que entonces, la entidad que lo financia, ' al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal'.

xi) Tampoco es justificación suficiente el '... alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

xii) Cuando se den los dos requisitos indicados (interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado), se habrá producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , que acarreará la nulidad del préstamo, ' radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', con la consecuencia (art. 3 LRU) de que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.



CUARTO. Aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado: desestimación del motivo impugnatorio, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero.- A la vista de los anteriores razonamientos, los motivos impugnatorios están abocados al fracaso.

A la fecha de celebración del contrato (2013) el Banco de España ya publicaba estadísticas específicamente referidas a los créditos revolving, apareciendo un interés medio del 20,68 %.

La comparativa entre dicho interés y el previsto en el contrato (24,60 %) revela que es, según nuestro parecer, notablemente superior al normal del dinero, tomando en especial consideración el razonamiento vertido en la STS de 4 de marzo de 2020, de que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' (y, en este caso, consideramos que el 20,68 % es un tipo medio elevado), menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

Las reiteradas reseñas jurisprudenciales que constituyen el grueso del motivo impugnatorio han de ser ya valoradas en atención a los razonamientos de la STS de 4 de marzo de 2020.



QUINTO.- Se denuncia, por último, infracción del art. 219 LEC y art. 3 LRU, porque la sentencia, tras declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, condenó a la entidad bancaria a reintegrar ' la cantidad que exceda del total del capital que haya prestado, según se determine en ejecución de sentencia, más los intereses legales. Para establecer esta cuantía, se tendrá en cuenta la diferencia entre el capital prestado y la totalidad de las cantidades abonadas por cualquier concepto en relación con la tarjeta de crédito objeto de este procedimiento'.

El motivo se desestima, por varios motivos.

En primer término, porque lo que pretende la recurrente con este alegato es, nada más y nada menos, no tener que hacer frente en modo alguno a los efectos imperativos que la nulidad del contrato, por usurario, conlleva, lo que no parece admisible.

De otra parte, es indudable que la entidad bancaria tiene a su plena disposición toda la documentación precisa para determinar el importe del exceso cobrado, por lo que, más allá de invocar este motivo de oposición en la contestación a la demanda, pudo haberla aportado, o articular otro medio probatorio alternativo, para cuantificar en la instancia la cantidad y no tener que diferir esta cuestión al trámite de ejecución de sentencia.

Un excesivo rigor en la aplicación del art. 219 LEC podría afectar gravemente, en casos como el que nos ocupan, al derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión. Para ello, el Tribunal Supremo admite en ocasiones remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, la posibilidad del incidente de ejecución.

En el caso que nos ocupa, la sentencia establece unas bases claras lo que, en conjunción con los demás aspectos indicados, permite considerar acertada la solución de diferir a ejecución de sentencia la cantidad concreta a que debe ascender la condena.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, de fecha 3 de mayo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 961 / 18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando en costas a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.