Sentencia CIVIL Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 249/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 BURGOS

SENTENCIA: 00421/2020 AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Sección 003

Domicilio :PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

MGS

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2019 0002058

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2020

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de BURGOS Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000185 /2019

RECURRENTE : BANCO SANTANDER S A

Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado/a : SALUD DURAN VARGAS RECURRIDO/A : Dª Asunción,

Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA Abogado/a : NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída unipersonalmente por el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 421

En Burgos, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 249/2020 dimanante del Juicio Verbal nº 185/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2020, sobre nulidad orden de suscripción bonos subordinados, en el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante- apelada Dª Asunción (que sucede procesalmente a su hijo fallecido D. Arsenio),representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte demandada-apelante 'BANCO SANTANDER,, SA',representado por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada Dª Salud Durán Vargas.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo: 'Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Arsenio, sustituido posteriormente por D. ª Asunción contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., y tras declarar la nulidad de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 6 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1 / 2.009, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2.012, se condena a las partes a la recíproca restitución señalada en el fundamento de derecho séptimo último párrafo de la presente resolución, sin expresa condena al pago de las costas, abonando cada parte las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad.'

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que queda unido a las presentes actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para el examen de las actuaciones el día 24 de septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.La sentencia apelada declara la nulidad del contrato u orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular celebrado el 23 de octubre de 2009, y por ende de la conversión o canje posterior en acciones ordinarias de dicho Banco, con la consiguiente devolución a la parte actora del capital invertido de 6.000 euros más intereses legales desde la fecha en la que se materializó la orden de suscripción, y asimismo la demandante deberá abonar a la demandada los rendimientos de los bonos, más el valor de las acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente de la fecha de conversión.

La sentencia declara también la nulidad de la suscripción el 14 de mayo de 2012 de una segunda emisión de bonos subordinados también necesariamente convertibles en acciones, que en realidad vino a sustituir a la anterior, y que el banco ofreció al cliente cuando se comprobó que el valor de las acciones había descendido, por lo que el descenso del valor de las acciones iba a conllevar una pérdida de la inversión, sobre todo porque el valor de la acción estaba predeterminado en la fecha de suscripción de los bonos, por lo que los actores iban a recibir un escaso número de acciones, que además habían disminuido su valor.

Toda esta mecánica convierte a los citados bonos subordinados de la emisión I/2009, y también a los de la emisión I/2012, en un producto altamente complejo, sobre todo por lo que se refiere a la determinación del valor de las acciones en que los bonos necesariamente iban a convertirse, que no ha sido explicada por las partes en este juicio, pero que esta Sala tuvo ocasión de estudiar en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 (recurso 312/2017).

En cualquier caso, la suscripción de los nuevos bonos I/2012 dilató la conversión de los bonos en acciones hasta el 11 de diciembre de 2015, cuando se recibieron 340 acciones por un importe de 1.097,20 euros. Se produjo por lo tanto una pérdida de la inversión de 4.902,80 euros, aunque la parte actora recibió rendimientos de los bonos por importe de 2.392,71 euros.

Segundo. En el primer motivo del recurso se reproduce la excepción de falta de legitimación activa porque unos días antes de la conversión de los bonos en acciones el 17 de noviembre de 2015 la parte actora suscribió un documento de renuncia a las acciones que le pudieran corresponder por la pérdida de la inversión sufrida a cambio de que Banco Popular le abriera un plazo fijo por importe de 6.000 euros con un rendimiento de un 2 por ciento. Los 6.000 euros del plazo fijo lógicamente los tenía que poner el cliente.

Ciertamente la jurisprudencia ha admitido la renuncia al ejercicio de las acciones de nulidad de los contratos, y lo ha hecho por ejemplo en una materia mucho más sensible como es la renuncia a la reclamación por cláusulas abusivas, permitiendo que ambas partes pacten determinados beneficios en favor de la parte perjudicada por el contrato inicial. Ahora bien, como es lógico, tal renuncia debe hacerse con perfecto conocimiento de causa por parte del cliente, que además es consumidor. El artículo 10 del Texto Refundo 1/2007 prohíbe la renuncia previa a los derechos del consumidor, es decir en la fase de celebración del contrato, lo cual no impide que una vez consumado la renuncia sea válida.

Lo que sucede en este caso es que no consideramos que el consumidor haya sido verdaderamente consciente de lo que implicaba esta renuncia, pues el escaso beneficio de percibir un 2 por ciento de una inversión de 6.000 euros no es comparable al perjuicio sufrido por la pérdida de valor de las acciones en 4.902,80 euros, sobre todo cuando tan solo un año después las acciones del Banco Popular tendrían un valor 0 como consecuencia de la intervención. Por ese motivo se confirma la desestimación de la falta de legitimación que hace la sentencia apelada.

Tercero. En el segundo motivo del recurso se reproduce la excepción de caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años cuando se interpone la demanda el 27 de febrero de 2019.

Ciertamente la nueva suscripción de los bonos en el año 2012 puede hacer comenzar un nuevo plazo de prescripción, puesto que en realidad la nulidad va referida a esta suscripción de bonos, que son los que luego se convierten en acciones, y no a la suscripción del año 2009. Sin embargo, el dies a quo no es el día de suscripción de la nueva emisión, pues la actora no tenía motivos entonces para pensar que el Banco la estaba engañando, sino antes bien recomendándole un aplazamiento de la inversión ante la posibilidad de que se produzca un aumento de la cotización de las acciones del Banco. En definitiva, lo que la actora podía saber es que no le era conveniente cancelar en esa fecha los bonos y no acudir a la nueva emisión porque de esa forma, y según le dirían en el banco, lo que era cierto es que no iba a recuperar el importe de la inversión, sino solo la tercera parte. Sin embargo, la demanda se interpone después de que la actora reciba las acciones que se corresponden con los bonos, y antes de que transcurra el plazo de cuatro años desde la conversión, porque es entonces cuando puede advertir que, por el escaso número de acciones que recibe, no va a recuperar el importe de su inversión.

Cuarto. En el tercer motivo del recuso se alega que el Banco cumplió con la obligación de información que le correspondía.

El artículo 79 bis de la Ley 24/1988 vigente en la fecha en la que se hicieron las inversiones establecía las regla de conducta en relación con los clientes a los que se ofrecía un producto de inversión a los cuales 'se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

A continuación, el artículo 79 bis, tras la reforma de la LMV, distingue dos situaciones según que el Banco realice solo el servicio de recepción y transmisión de órdenes o cumpla también una función de asesoramiento. Al primer caso se refiere el artículo 79 bis 7, al segundo el artículo 79 bis 6. No define la Ley del Mercado de Valores lo que debe entenderse por asesoramiento, como tampoco lo hace del mero servicio de inversión. Lo que hace el precepto es detallar la información que el Banco debe dar y recabar cuando asesora y la información que el Banco debe dar cuando invierte. Por el tipo de información que es exigible en uno y otro caso se puede llegar a delimitar lo que es asesoramiento y lo que es asistencia en la inversión.

Cuando el Banco se limita a la recepción y ejecución de órdenes (artículo 79 bis 7) tiene que elaborar el llamado test de conveniencia. 'La entidad financiera, dice la STS de 20 de enero de 2014, debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis 7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 39/2004) cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Como aclara el artículo 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Distinto del test de conveniencia es el test de idoneidad (artículo 79 bis 6). 'El test de idoneidad, continúa diciendo la STS de 20 de enero de 2014, opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

La cuestión de si estamos en presencia de un servicio de asesoramiento (tests de conveniencia y de idoneidad) o solo de ejecución y transmisión de órdenes (test de conveniencia) no es fácil.

El artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En el caso de la demandante parece claro que se realizó un servicio de asesoramiento, pues no fue ella la que se dirigió al Banco en solicitud de información sobre un determinado producto o sobre la mejor manera de invertir, sino que fue el Banco, que había decidido poner a la venta la suscripción de los bonos, el que se los ofreció a la actora como la mejor manera de invertir su dinero. Sin embargo, el test de idoneidad no se realizó.

Y en cuanto al test de conveniencia, aunque parece que se hizo en relación con la suscripción de bonos del año 2009 y del año 2012, la valoración del esposo de la actora como una persona acostumbrada a contratar productos complejos y de alto riesgo no responde a la realidad.

En el caso de los bonos subordinados del Banco Popular no se ha acreditado que el Banco diera a la actora información precisa sobre las características y los riesgos del producto. Particularmente por lo que a la información sobre los riesgos se refiere no basta que el Banco informe en abstracto de los riesgos que corre quien invierte en un producto que puede calificarse de alto riesgo, pues los riesgos serán siempre los mismos, y comenzarán por la posibilidad de perder todo o parte del capital. La información sobre los riesgos debe ir acompañada de una información sobre la forma en que tales riesgos se ven agravados o disminuidos dependiendo del producto de que se trate. Lo anterior quiere decir que el Banco debe informar sobre la forma en que la mecánica de funcionamiento del producto puede influir en la producción del riesgo, lo que nos lleva a la información sobre la naturaleza del producto y sus características.

En el caso de los bonos del Banco Popular la lectura del folleto informativo nos lleva a valorar la importancia que en el desarrollo del producto tiene una serie de cláusulas sobre las cuales no se ha dado una información suficiente. La primera de ellas es que la conversión de los bonos en obligaciones, y de estas en acciones del Banco Popular, no se iba a realizar al precio de cotización de las acciones al tiempo de la conversión, por lo que existía un importante riesgo de pérdida de la inversión si la cotización de acciones descendía por debajo del precio de canje.

Como dice la STS 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016) 'Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

Por todo ello se desestima el motivo, sin que la actuación de la actora al mantener una inversión en los términos en los que el banco le aconsejó que lo hiciera pueda obstaculizar el ejercicio de acciones, una vez que se da cuenta del perjuicio realmente sufrido.

Quinto. En el siguiente motivo del recurso se alega que la sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por el demandante al momento de la consumación del contrato.

Con la formulación de este motivo la parte apelante parece que no se ha leído bien la sentencia, pues esto es precisamente lo que la sentencia condena a devolver: no las acciones en el momento de la intervención del Banco Popular, sino, como se lee en el fundamento de derecho séptimo in fine, 'el valor de las acciones calculado al precio medio de cotización durante el mes siguiente de la fecha de conversión'. Quiere decir con ello que, si la conversión de los bonos en acciones se produjo el 11 de diciembre de 2015, y puesto que las acciones del Banco Popular ya no existen, por lo que resulta imposible la devolución de los títulos, lo que deberá devolver la actora es el precio medio de las acciones del mes siguiente a la conversión, del 11 de diciembre de 2015 al 11 de enero de 2016.

Sexto.Finalmente se alega que no se han producido lo requisitos para estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, porque según la jurisprudencia, a pesar de poder estimarse la acción de nulidad, no ha lugar a la restitución de la inversión cuando no se ha producido perjuicio, por ejemplo, porque el valor de los rendimientos percibidos es superior al valor de la inversión inicial. Sin embargo, este supuesto aquí no concurre pues la actora ha sufrido un claro perjuicio, incluso si tiene que devolver el importe de los rendimientos y el valor de las acciones al tiempo de la conversión.

Séptimo.Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Burgos en los autos de juicio verbal 185/2019, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.