Sentencia CIVIL Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1163/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2018/0004832

Recurso de Apelación 1163/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 468/2018

Demandante/Apelante:DON Anselmo

Procurador:Doña Marta López Barreda

Demandada/Apelada:DOÑA Asunción

Procurador:Don José Ramón Pérez García

Ponente: Ilmo. Sr. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 421/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno

____________________________________ _/

En Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 468/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Anselmo, representado por la Procurador doña Marta López Barreda.

De otra, como apelada, doña Asunción, representado por el Procurador don José Ramón Pérez García.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMANDO parcialmentela demanda interpuesta por DON Anselmo frente a DOÑA Asunción frente a D. Desiderio, CONSTITUYOla situación jurídica de DIVORCIOdel matrimonio integrado por ambos, quedando DISUELTO el vínculo matrimonial que les unía, con todas sus consecuencias legales.

* Ha lugara DOÑA Asunción atribuir a el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 RONDA000 NUM000, durante el periodo de dos años.

* Ha lugara fijar pensión compensatoria de carácter vitalicio a favor de DOÑA Asunción por el importe de 250 euros.

Sin especial imposición de costas.

Notifíquesea las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer directamente ante este mismo Juzgado recurso de APELACION en el plazo de 20 DIAS contados desde el día siguiente a la notificación de la misma, para su conocimiento en su caso por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer en su escrito de interposición del recurso las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugnan.

Una vez firme la presente resolución, comuníqueseal Registro Civil correspondiente para la práctica de los asientos oportunos.

Así, por esta, mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Anselmo, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Asunción, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de 9 de abril de 2019, dictada en el procedimiento de divorcio, seguido entre las artes, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, formula recurso de apelación la representación procesal de Dª. Anselmo, en relación a la atribución, por dos años, a la esposa, del que constituyera domicilio familiar, así como respecto a la pensión compensatoria fijada en favor de la esposa en la referida sentencia, tanto en cuanto a su fijación, como a su duración, en base a la infracción del artículo 97 del Código Civil, y de la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla, así como por error en la valoración de la prueba, y solicita que no se atribuya el domicilio a la que fuera su esposa, o en caso de que se estime procedente, la atribución se acuerde por el plazo máximo de un año, y en cuanto a la pensión compensatoria, solicita que no se establezca, o en su caso, se fije con el límite temporal de un año, computado desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia.

La parte apelada se opuso al recurso, por estimar ajustada a derecho la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto al primer pronunciamiento objeto de recurso, lo constituye la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, por dos años desde la fecha de la sentencia. Considera la sentencia de instancia, que es la esposa la parte más necesitada de protección, y merecedora, por el plazo de dos años, que estima prudencial del uso de la vivienda.

El apelante tacha de errónea la sentencia, por estimar que los dos cónyuges se encuentran en una situación similar.

En primer lugar señala que ninguno de los dos cuenta con otra vivienda, y en este caso, la esposa ya ha disfrutado del uso exclusivo de la común durante 4 años, desde que se produjo la separación de hecho de las partes.

Igualmente manifiesta el apelante, que la esposa puede con sus ingresos (642,90 euros mensuales), acceder a una vivienda en alquiler o a una habitación, puesto que él mismo, abonar 360 euros mensuales por el uso en arrendamiento de la vivienda en la que reside en la localidad de DIRECCION002, a 41 kilómetros de Madrid. Y además, la esposa, por su situación de incapacidad, podría acceder a algún tipo de vivienda protegida. Manifiesta, que ambos carecen, por tanto de medios económicos para acceder a otra vivienda, aunque sus ingresos sean muy superiores a los de la que fuera su esposa. Hace alusión, así mismo a la convivencia de un hermano de la esposa en la vivienda, y por último, refiere que la situación de la esposa no justifica que se establezca un plazo, puesto que no va a cambiar.

Los alegatos del recurrente deben ser rechazados. No cabe duda, de que con 642 euros netos mensuales, es casi imposible, hacer frente al arrendamiento de una vivienda, y a todos los gastos que una persona debe afrontar para su sostenimiento, máxime cuando su situación requiere de la ayuda de una tercera persona, tal como quedó acreditado, con la documental aportada, y que justifica sin ninguna duda la presencia de familiares de la esposa en el domicilio, para ayudarla en sus necesidades más perentorias, puesto que la misma no puede salir sola a la calle y debe asistir con frecuencia a consultas y revisiones médicas, necesita ayuda para su aseo personal, e incluso para vestirse.

Por lo que tanto, por la importante diferencia de ingresos entre las partes, (el apelante reconoció en el acto de la vista que ya no pasa ninguna ayuda a su hijo, porque no la necesita), como por la situación personal de las partes, la esposa con declaración de incapacidad permanente absoluta, diagnosticada de degeneración cerebelosa paranoplásica asociada a adenocarcinoma de pulmón, por lo que precisa ayuda parcial para vestido y aseo, y no puede salir sola a la calle. Disnea de moderados esfuerzos. Dificultades en la marcha y en el lenguaje, y el esposo totalmente sano, y activo laboralmente, estimamos que la sentencia de instancia ha declarado, correctamente que la esposa es la parte más desfavorecida, y necesitada de protección, y apreciamos correcta la aplicación del artículo 96 del Código Civil.

En cuanto al plazo temporal de dos años, si bien es cierto, como razona el apelante, que el paso del tiempo no va a cambiar la situación de la esposa, es lo cierto, que debe imponerse una limitación temporal al uso, por imperativo del citado artículo 96 del Código Civil, y además el plazo de dos años fijado, es suficiente para que las partes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que cuenten, con el importe de la misma para poder acceder cada uno de ellos a una vivienda propia, o arrendada. Por lo que procede desestimar el recurso formulado.

TERCERO.-La pensión compensatoria se configura, según la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2020 ROJ: STS 445/2020 - ECLI:ES:TS:2020:445, como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

La citada sentencia, recuerda, con cita de la STS 236/2018, de 17 de abril, que a su vez hacen eco de lo señalado en las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012, que:

'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Y señala que como recoge la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, 'la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas)'.

Con base en esta jurisprudencia, no cabe duda que los parámetros a tener en cuenta, de conformidad con lo que establece el artículo 97 del Código Civil, son los siguientes:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges. En este caso, ningún convenio consta al respecto, aunque si que el esposo estuvo abonando a la esposa, como pensión compensatoria 250 euros, mientras el hijo común estuvo conviviendo con ella.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, a la fecha de la sentencia del Juzgado, la actora contaba con 66 años y el demandado con 58. No consta ninguna incidencia negativa con respecto al estado de salud del esposo. La esposa sufre degeneración cerebelosa paranoplásica asociada a adenocarcinoma de pulmón, por lo que precisa ayuda parcial para vestido y aseo, y no puede salir sola a la calle. Disnea de moderados esfuerzos. Dificultades en la marcha y en el lenguaje.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al trabajo. No consta, ni su formación ni su dedicación profesional anterior. Actualmente está incapacitada para cualquier trabajo, por lo que tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta

Consta que el esposo, ha trabajado antes, durante y después de la vida en común.

D) La colaboración con las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; en este caso no concurre, la esposa no consta haya participado ni colaborados en las actividades profesionales del esposo.

E) La duración de la convivencia conyugal. Los cónyuges contrajeron matrimonio, el10 de septiembre de 1.992. Por lo que la convivencia ha durado 22 años, ya que ambas partes han acreditado que el esposo salió de la vivienda familiar en el mes de agosto de 2104.

F) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, consta que durante la convivencia matrimonial, la demandada se dedicó en mayor medida que el esposo al cuidado de los hijos, y así se desprende del hecho de que el esposo saliera del domicilio familiar, dejando en el mismo a su hijo, entonces con la madre que ya estaba enferma, lo que solo tiene sentido por la dedicación de la esposa al cuidado del hijo durante la convivencia.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

La actora percibe una pensión de invalidez, por importe de 640 euros mensuales, por 14 pagas al año, lo que supone unos 8.471,40 euros anuales por todos los conceptos, según IRPF de 2017. Es copropietaria junto con cinco hermanos de una vivienda en un pequeño pueblo de León. En cuanto a los ingresos del apelante, consta que en el ejercicio 2.017 percibió 32.155,11 euros brutos, según consta en su declaración para la liquidación del IRPF. Esto supone que sus ingresos son aproximadamente el cuádruple que los de la esposa.

El régimen económico del matrimonio fue el de la sociedad legal de gananciales, estando integrado el patrimonio común por la vivienda familiar, en la que ha residido la esposa desde la separación y que está libre de cargas.

En atención a las circunstancias expuestas, consideramos que existe un desequilibrio económico, determinante de la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa. Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio. Pues no cabe duda, que el divorcio provoca desequilibrio económico a la apelada, que dada su situación, y su enfermedad, no puede incorporarse al mercado laboral, tiene que estar sometida a tratamiento médico y necesita ayuda de terceras personas incluso para las actividades más elementales, como salir a la calle o su aseo personal.

La actual doctrina del Tribunal Supremo, por todas Sentencia del T.S., Sala 1ª, nº 91/2014 de 19-2-2014, recuerda que: 'la pensión compensatoria es una prestación de carácter singular, con características propias que la alejan de la prestación alimenticia y de toda idea de culpa en el fracaso matrimonial, viene entendiendo que su finalidad es la de restablecer el equilibrio'.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. ( STS 4-12-2012)

La STS de 16 de julio de 2013, declaró: '' El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben de tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, del Pleno de 19 de enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial

Valorada la situación actual, toda la prueba obrante, y los motivos del recurso, esta Sala considera, tal como ha valorado la sentencia de instancia que el divorcio ha producido un desequilibrio a la esposa, que se ha de restablecer con la pensión compensatoria, de la que es merecedora, teniendo en cuenta los 22 años de duración del matrimonio, la edad de la esposa 66 años, en la fecha de la sentencia y 68 en la actualidad, su situación personal de Incapacidad permanente absoluta, su dedicación a la familia con dos hijos a los que consta ha cuidado incluso tras su mayoría de edad, e incluso al menor de ellos, tras la salida del padre del domicilio familiar, las diferentes situaciones económica existentes entre los esposos, en sus ingresos y en su posibilidades de mejora de su vida económica y laboral, y dada la diferencia de ingresos y medio de obtenerlos, se considera que la esposa es merecedora, sin ningún tipo de dudas, de la pensión compensatoria fijada por la juzgador de instancia.

CUARTO.-Por último, y en cuanto a la duración de la pensión, que el recurrente solicita se fije como máximo limitada a un año desde la fecha de la sentencia de instancia, hay que señalar, que tal como ha establecido nuestra jurisprudencia, entre otras en la sentencia del TS 153/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina reproduce la más reciente STS 598/2019, de 7 de noviembre, sobre la posibilidad de establecer un límite temporal en la pensión compensatoria:

'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

La sentencia del TS 538/2017, de 2 de octubre, afirma:

'La fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella'.

En el presente caso, dada la edad de la esposa, que cuenta ya con 68 años, la enfermedad que padece, y su situación de incapacidad permanente absoluta, no es previsible, que la misma pueda revertir el desequilibrio que el divorcio le produce, por lo que se considera que la sentencia de instancia, realiza una adecuada interpretación del artículo 97, al imponer dicha pensión con carácter indefinido.

QUINTO.-Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Barreda, en nombre y representación de D. Anselmo, contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2019, en el procedimiento de Divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancias nº 3 de DIRECCION000, con el número de autos 468/2018, y confirmamos íntegramente la resolución impugnada. Con expresa imposición de costas a la apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1163-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe