Sentencia CIVIL Nº 421/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 352/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00421/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36045 41 1 2017 0000415
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2017
Recurrente: BANKIA S.A. BANKIA S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: YOLANDA LOPEZ CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Juan Ignacio , Ariadna
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ, CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado: EMILIO RODRIGUEZ MIRANDA, EMILIO RODRIGUEZ MIRANDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JUAN MANUEL ALFAYA
OCAMPO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 421
En VIGO, a quince de octubre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2020, en los que
aparece como parte apelante, BANKIA S.A. BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. YOLANDA LOPEZ CASERO DE LA TORRE,
y como parte apelada, Juan Ignacio , Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
CAROLINA RIOBO PEREZ, asistido por el Abogado D. EMILIO RODRIGUEZ MIRANDA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 22.11.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede: ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Villanueva, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna , y en consecuencia: -DECLARAR LA NULIDAD de las órdenes de suscripción de 180 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe de 18.000 euros, y de 6 obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010, por importe de 6000 euros, suscritas por los demandantes en los términos especificados en el hecho primero del escrito de demanda.

-Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a BANKIA, S.A. a restituir a D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna las cantidades invertidas, con el interés legal del dinero correspondiente desde la fecha de la inversión, y a D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna a reintegrar a BANKIA, S.A. los rendimientos y/o dividendos brutos que hayan percibido, derivados de los contratos que se declaran nulos, con el interés legal del dinero correspondiente desde su efectiva percepción, así como las acciones recibidas en el canje de los productos inicialmente contratados, que pasarán a ser de plena titularidad de la demandada, con los dividendos y cualquier otra clase de rendimientos por ellas producidos, y el interés legal del dinero correspondiente desde su efectiva percepción.

-CONDENAR a BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en esta instancia.' Con fecha 30.01.20 se dictó AUTO DE ACLARACION, cuya parte dispositiva textualmente dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclararla sentencia de fecha 22/11/2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el antecedente de hecho primero donde dice que la demanda se presentó el día 17/04/2018 debe decir que la demanda se presentó el día 17/04/2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CECILIO CASTILLO GONZALEZ, en nombre y representación de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas a que se refiere el presente litigio con las consecuencias restitutorias que establece en la parte dispositiva e imposición de costas a la demandada.

Recurre en apelación Bankia, S.A., esgrimiendo los motivos impugnatorios de que se tratará a continuación.

Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla ( STS 769/2014 , 489/2015 , 102/2016 y 734/2016 ).

Apoyándose la apelante en la jurisprudencia invocada considera que el dies a quo para el computo del plazo de caducidad será la fecha que permite conocer al contratante la existencia del error y, en el caso, el cómputo de dicho plazo comienza el día en que se suspendió el pago de cupones, es decir el 7 de julio 2012, momento en que los demandantes se han tenido que apercibir de forma inequívoca, pública y notoria del cambio financiero y contable de su representada.

La respuesta al motivo planteado la encontramos, entre otras, en las STS de 4 de junio 2020 y 9 de julio 2020 al establecer '[...], esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC .

Al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC '.

En cuanto al día en que ha de comenzar a computarse el plazo, la STS de 2 de marzo de 2018 dice: ' La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' En la sentencia indicada ( STS de 12 de enero de 2015) el Tribunal Supremo identificó el comienzo del plazo en el caso de la adquisición de las participaciones preferentes, con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión. Pues bien, ocurre que la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, se publicó en el BOE el 18 de abril 2013, por tanto, aun en el peor de los escenarios para los actores, tomando como referencia la última fecha indicada, al haberse presentado la demanda el 17 de abril 2017, no habrían transcurridos los cuatro años ( art. 1301 CC).

No obstante, esta Sala viene considerando que es en el momento del canje de los títulos suscritos por acciones de Bankia, lo que tuvo lugar el 23 de mayo 2013, el momento en el que los demandantes pudieron conocer el verdadero alcance del error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido.



TERCERO: Análisis del perfil del cliente.

Aduce la apelante que el codemandante no era un cliente neófito, ya que con anterioridad a las suscripciones litigiosas era titular de Obligaciones de Aucalsa, Acciones de Endesa y Mapfre, entre otras.

El motivo se desestima, precisamente la información fiscal que figura al folio 223 de la causa, a la que alude la apelante en apoyo de su motivo, es evidenciadora de que los demandantes han de calificarse de minoristas.

Los productos contratados y que se dice de similar riesgo a los litigiosos, en tanto que se trata de acciones, ni siquiera son análogos a los litigiosos, y aunque así lo fuera, que no lo es, ocurre que la contratación previa de un producto análogo se pudo adquirir con el mismo desconocimiento que se alega respecto de los impugnados, pues, al no resultar perjudicial, acabaría por constituir un claro estímulo para suscribir otros después, con la misma falta de información pero con más confianza en el comercializador, dado que la experiencia previa fue positiva ( ATS 9 septiembre 2020).



CUARTO: La desestimación del recurso conlleva que las costas procesales se impongan a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 22.11.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En atención a lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede: ESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Villanueva, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna , y en consecuencia: -DECLARAR LA NULIDAD de las órdenes de suscripción de 180 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por importe de 18.000 euros, y de 6 obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010, por importe de 6000 euros, suscritas por los demandantes en los términos especificados en el hecho primero del escrito de demanda.

-Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a BANKIA, S.A. a restituir a D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna las cantidades invertidas, con el interés legal del dinero correspondiente desde la fecha de la inversión, y a D. Juan Ignacio y Dña. Ariadna a reintegrar a BANKIA, S.A. los rendimientos y/o dividendos brutos que hayan percibido, derivados de los contratos que se declaran nulos, con el interés legal del dinero correspondiente desde su efectiva percepción, así como las acciones recibidas en el canje de los productos inicialmente contratados, que pasarán a ser de plena titularidad de la demandada, con los dividendos y cualquier otra clase de rendimientos por ellas producidos, y el interés legal del dinero correspondiente desde su efectiva percepción.

-CONDENAR a BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas en esta instancia.' Con fecha 30.01.20 se dictó AUTO DE ACLARACION, cuya parte dispositiva textualmente dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por de aclararla sentencia de fecha 22/11/2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el antecedente de hecho primero donde dice que la demanda se presentó el día 17/04/2018 debe decir que la demanda se presentó el día 17/04/2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CECILIO CASTILLO GONZALEZ, en nombre y representación de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia apelada declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas a que se refiere el presente litigio con las consecuencias restitutorias que establece en la parte dispositiva e imposición de costas a la demandada.

Recurre en apelación Bankia, S.A., esgrimiendo los motivos impugnatorios de que se tratará a continuación.

Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla ( STS 769/2014 , 489/2015 , 102/2016 y 734/2016 ).

Apoyándose la apelante en la jurisprudencia invocada considera que el dies a quo para el computo del plazo de caducidad será la fecha que permite conocer al contratante la existencia del error y, en el caso, el cómputo de dicho plazo comienza el día en que se suspendió el pago de cupones, es decir el 7 de julio 2012, momento en que los demandantes se han tenido que apercibir de forma inequívoca, pública y notoria del cambio financiero y contable de su representada.

La respuesta al motivo planteado la encontramos, entre otras, en las STS de 4 de junio 2020 y 9 de julio 2020 al establecer '[...], esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC .

Al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC '.

En cuanto al día en que ha de comenzar a computarse el plazo, la STS de 2 de marzo de 2018 dice: ' La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción, no puede ser estimada. Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013.' En la sentencia indicada ( STS de 12 de enero de 2015) el Tribunal Supremo identificó el comienzo del plazo en el caso de la adquisición de las participaciones preferentes, con 'el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión. Pues bien, ocurre que la Resolución de 16 de Abril, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, se publicó en el BOE el 18 de abril 2013, por tanto, aun en el peor de los escenarios para los actores, tomando como referencia la última fecha indicada, al haberse presentado la demanda el 17 de abril 2017, no habrían transcurridos los cuatro años ( art. 1301 CC).

No obstante, esta Sala viene considerando que es en el momento del canje de los títulos suscritos por acciones de Bankia, lo que tuvo lugar el 23 de mayo 2013, el momento en el que los demandantes pudieron conocer el verdadero alcance del error padecido en cuanto al producto y la disminución del valor nominal de lo invertido.



TERCERO: Análisis del perfil del cliente.

Aduce la apelante que el codemandante no era un cliente neófito, ya que con anterioridad a las suscripciones litigiosas era titular de Obligaciones de Aucalsa, Acciones de Endesa y Mapfre, entre otras.

El motivo se desestima, precisamente la información fiscal que figura al folio 223 de la causa, a la que alude la apelante en apoyo de su motivo, es evidenciadora de que los demandantes han de calificarse de minoristas.

Los productos contratados y que se dice de similar riesgo a los litigiosos, en tanto que se trata de acciones, ni siquiera son análogos a los litigiosos, y aunque así lo fuera, que no lo es, ocurre que la contratación previa de un producto análogo se pudo adquirir con el mismo desconocimiento que se alega respecto de los impugnados, pues, al no resultar perjudicial, acabaría por constituir un claro estímulo para suscribir otros después, con la misma falta de información pero con más confianza en el comercializador, dado que la experiencia previa fue positiva ( ATS 9 septiembre 2020).



CUARTO: La desestimación del recurso conlleva que las costas procesales se impongan a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Cecilio Castillo González, en nombre y representación de Bankia, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela en procedimiento Ordinario núm. 184/2017, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.