Encabezamiento
ROLLO Nº 101/21
SENTENCIA Nº 421/2021
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradosD. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Picassent, con el nº 921/2016, por Dª Carolina y Dª Concepción representado en esta alzada por la Procuradora Dª Teresa García Carreño y dirigido por la Letrada Dª Laura Miñana Lluesa contra D. Ignacio representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Carmen Mañez Castellano y dirigido por el Letrado D. Miguel Angel Mañez Castellano, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Picassent, en fecha 30/11/20, contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. María Carmen Mañez Castellano, en nombre y presentación de D. Ignacio, debo aprobar el cuaderno particional dando lugar a las adjudicaciones previstas en el mismo. La Letrada de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. Luego que sean protocolizadas, la Letrada de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos.'.
SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ignacio, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de octubre de 2021.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso.-
1.1.-Por la representación procesal de Dª. Concepción y Dª. Carolina se formuló demanda contra D. Ignacio promoviendo procedimiento de división judicial de la herencia del causante D. Maximo, y previos los trámites oportunos se procedió al nombramiento de contador-partidor que realizó las operaciones divisorias mediante el oportuno cuaderno particional, frente al que el demandado formuló oposición, siendo convocadas las partes y el referido contador-partidor a la comparecencia legalmente prevista.
1.2.-El Juzgado dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. María Carmen Máñez Castellano, en nombre y presentación de D. Ignacio, debo aprobar el cuaderno particional dando lugar a las adjudicaciones previstas en el mismo. La Letrada de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. Luego que sean protocolizadas, la Letrada de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos'.
1.3.-Contra dicha sentencia el demandado interpone recurso de apelación alegando como motivos la falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia y error en la apreciación de la prueba, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictando otra por la que se declare la nulidad del cuaderno particional devolviendo los autos al contador-partidor y subsidiariamente llevando a cabo los cálculos en base a las valoraciones aportadas por el perito Sr. Raimundo descontando de la colación el valor del usufructo y teniendo en cuenta la voluntad del testador, sin condena en costas.
1.4.-Conferido traslado a la parte actora presentó escrito oponiéndose al recurso solicitando su desestimación y que se confirmara la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Análisis de los motivos impugnatorios del recurso de apelación interpuesto.-
El apelante impugna la sentencia que aprobó el cuaderno particional de autos, al que se opone el apelante alegando como motivos expuestos a cuyo análisis y resolución se procede a continuación.
2.1.-Falta de motivación e incongruencia omisiva:En primer término cabe señalar que la parte apelante realiza una serie de alegaciones en este motivo que más que referirse a los defectos internos de la sentencia están más relacionados con la valoración de la prueba que se aborda en el siguiente motivo impugnatorio.
2.1.1.-Ello aclarado cabe comenzar señalando que en la reciente STS 1/2021 de 13 de enero, el Tribunal Supremo ha reiterado (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.
Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.
Para completar la delimitación del vicio de incongruencia el Tribunal Supremo recuerda, con cita de la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo, que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.
Finalmente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional reiteradamente 'obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso', pero a continuación añade que 'tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3)'.
Por tanto, la incongruencia provocada por dejar de resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, sólo se produce si el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita.
2.1.2.-En cuanto a la motivación de las sentencias judiciales cabe señalar, siguiendo la STS nº 558/2013 de 18 de septiembre, que consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3º CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009).
El Tribunal Supremo ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras).
Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que- vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).
La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda y en la contestación no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1º de la Constitución Española. La mención que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace a 'las reglas de la lógica y de la razón' ha de ponerse en relación con el requisito de 'motivación' de las sentencias a que dicho párrafo se refiere y ser entendida en el sentido de que se faltará a la exigencia impuesta por la norma no sólo en los supuestos en que falta la motivación, sino también en los casos en que la motivación expresada en la sentencia se aparte de tales reglas propias de la lógica y de la razón, pues se iguala a la motivación inexistente la que resulta absurda o racionalmente inasumible [ STS de 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].
2.1.3.-En el presente caso la sentencia resuelve la oposición formulada respetando el objeto litigioso tal y como ha sido configurado por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones y con plena sujeción al principio dispositivo ( art. 216LEC), sin que conceda ni más ni menos de lo pedido, o algo distinto, ya que desestima la oposición formulada y ratifica las operaciones divisorias del contador-partidor, debiendo recordarse que conforme a la doctrina expuesta la congruencia debe valorarse comparando las pretensiones deducidas y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, ajuste que en el presente caso es indiscutible ya que la sentencia impugnada resuelve en sentido desestimatorio la oposición formulada. Por otro lado, ha reiterado la jurisprudencia que las sentencias desestimatorias nunca pueden ser incongruentes ( SSTS de 3 de febrero de 1996, 12 de abril de 2000, 24 de enero de 2001, 15 de octubre de 2001, 4 de noviembre de 203, 18 de noviembre de 2003, 6 de febrero de 2004 y 13 de febrero de 2004 entre otras muchas), habida cuenta de que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo que se funden en la estimación de una excepción no propuesta por el demandado ni estimable de oficio o se haya alterado la causa de pedir, supuestos éstos que no se dan desde luego en el caso enjuiciado.
2.1.4.-Finalmente la sentencia resuelve el thema decidendicon una motivación suficiente, siendo perfectamente cognoscible el iter resolutorio, otra cosa es que la parte apelante disienta de determinadas afirmaciones o argumentos que la sentencia contiene o discrepe de la valoración de la prueba que la misma realiza, cuestiones netamente distintas a la supuesta falta de motivación alegada, valoración probatoria que en todo caso esta Sala va a abordar en el ejercicio de su facultad revisora a la vista del contenido del recurso, si bien ello pertenece ya al objeto y contenido de los restantes motivos alegados -donde se llevarán dichas alegaciones impugnatorias- pues el recurso en realidad gira sustancialmente entorno a la discrepancia que muestra la parte apelante acerca de la valoración de la prueba que realiza la sentencia impugnada. En suma, no apreciándose los defectos procesales consistentes en la incongruencia y la falta de motivación alegadas, ambos motivos deben decaer.
2.2.-Error en la apreciación de la prueba.- Impugna el apelante la sentencia que aprobó el cuaderno particional de autos y muestra su disconformidad con el mismo al considerar en síntesis que la donación que recibió del causante lo fue con dispensa de colacionar y con cargo a los tercios de mejora y libre disposición, lo que no es respetado a su juicio por el contador-partidor en las operaciones divisorias que la sentencia avala al desestimar la oposición formulada, sentencia que según alega el apelante no realiza operación alguna ni explicita si la donación en cuestión es inoficiosa o no; y en segundo lugar el apelante solicita que se declare la nulidad del cuaderno particional que el contador no ha tenido en cuenta el informe pericial aportado por el demandado lo que evidencia una incorrecta valoración de los bienes que integran el caudal relicto según detalla en su escrito.
2.2.1.-El examen y resolución de los citados motivos impugnatorios requiere necesariamente realizar una serie de consideraciones previas acerca del régimen jurídico de las donaciones colacionables, lo que permitirá a continuación entrar en el examen de las cuestiones de fondo planteadas por la parte apelante.
Como hemos dicho recientemente en sentencia 128/2021 de 23 de marzo, el art. 818Cc señala que 'para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento' y añade que'al valor líquido de los bienes hereditarios se agregara el de las donaciones colacionables'; mientras que el art. 819Cc dispone que 'las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima'.
Por lo tanto, para calcular el haber hereditario es necesario agregar al relictum, en orden a precisar la masa hereditaria sobre la que han de calcularse las legítimas, todas las donaciones y transmisiones a título gratuito realizadas por el causante en vida ( SSTS 19 julio 1982, 17 marzo 1989, 21 abril 1990, 21 abril 1997, 28 febrero 2002, 28 de septiembre de 2005, 22 de febrero de 2006 y 24 de enero de 2008 entre otras), debiendo entenderse el término 'donación'no en un sentido técnico sino amplio, equivalente a todo acto a título gratuito o de mera liberalidad a que se refiere el art. 1274Cc, lo que no es sino una plasmación del principio acogido en los arts. 636 y 654Cc en cuya virtud nadie puede dar ni recibir por donación más de lo que puede dar o recibir por testamento, de modo que las donaciones colacionables se agregan a la masa partible entre los legitimarios y deben imputarse a la legítima mientras que las no colacionables o dispensadas se imputarán al tercio libre y el exceso al de mejora ( STS 21 de abril de 1997).
Por otro lado el art. 1035CC señala que ' el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición', añadiendo el art. 1036CC que 'la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa'. De dichos preceptos se desprende que si un heredero ha recibido en vida del causante alguna liberalidad y, concurriendo con otros herederos forzosos, acepta la herencia, debe imputar en su cuota hereditaria, como ya cobrado, el valor de lo donado, salvo que el donante le hubiere dispensado de ello ( art. 1036Cc) o que algún precepto disponga lo contrario ( arts. 1037, 1039, 1040, 1041, 1044CC), si bien en tal caso debe procederse a su computación para valorar si la donación ha de reducirse por inoficiosa, de modo que en puridad se trata de anticipos a cuenta de una futura cuota hereditaria.
Como señala la SAP Madrid sec. 8ª nº 475/2015 de 2 de noviembre la jurisprudencia relativa a la colación y la reducción de las donaciones por inoficiosidad, ha establecido la siguiente doctrina, se cita entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7) número 147/2013, de la AP de Alicante (Sección 6) número 497/2012 y la del TS de fecha de 21 de abril de 1990:
a) La obligación de colacionar solo corresponde al heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean y está limitada a los bienes recibidos por dote, donación u otro título lucrativo.
b) Sólo se traerá a la masa hereditaria para su computación la donación colacionable, pero no la que no lo sea aunque puede operar su reducción si resulta inoficiosa.
c) Lo que ha de traerse a colación de partición no son las mismas cosas donadas sino su valor referido al tiempo del avalúo.
d) La dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se extralimitado en sus facultades.
A todo ello cabe añadir que, como señalan las recientes SsTS 578/2019 de 5 de noviembre y STS 468/2019, de 17 de septiembre, con referencia al art. 1035 del Cc, la colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición y en este sentido, las diferencias entre computación de la legítima y colación son evidentes. La computación ha de llevarse a cabo aun cuando exista un único legitimario, puesto que su legítima puede verse perjudicada por las donaciones efectuadas por el causante a terceras personas; mientras que la colación del art. 1035 del CC, sólo tiene lugar cuando concurren a la herencia herederos forzosos.
Siguiendo la doctrina sentada en dichas sentencias, en la computación hay que agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que a través de unas y otras se puede lesionar la legítima; mientras que, en el caso de la colación del art. 1035 del CC, sólo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir, salvo dispensa de colación, la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia.
Precisa el Tribunal Supremo que las normas concernientes al cómputo del donatum( art. 818CC) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius, siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos ( art. 1036CC).
Por otro lado, como señalan las SSTS de 29/2008 de 24 de enero, y 2/2010 de 21 de enero, a las que se remiten las citadas sentencias, el causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimados, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 del Código civil.
En consecuencia, el empleo del término colación del párrafo segundo del art. 818CC se debe distinguir, en un plano técnico jurídico, con la colación entre herederos forzosos a la que se refiere el art. 1035 del CC, que es la acción ejercitada en este proceso.
De esta forma se expresa la STS 738/2014, de 19 de febrero de 2015, al señalar que la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil, en su párrafo segundo: 'Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables',fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del 'valor que tenían todas las donaciones del mismo testador'viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.
Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil, sí que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar.
Igualmente insisten en dicha distinción las SSTS 360/1982, de 19 de julio, 245/1989, de 17 de marzo, y 142/2001, de 15 de febrero.
Conforme a lo expuesto, la donación efectuada con el carácter de no colacionable ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes dejados por los causantes para hallar el valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del artículo 818 del Código civil, pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra donación a extraños ( artículo 819 del Código civil ), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 del Código civil. Por tanto la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades, es decir, se tendrán en cuenta las donaciones al hacer el inventario para saber si son o no inoficiosas (SAP Madrid sec. 14ª, de 25 de julio).
Por otro lado, una vez realizada la computación, en el caso de donaciones realizadas a los hijos que no tengan el carácter de mejora deben imputarse a su legitima de acuerdo con lo dispuesto en el art. 819CC, y en lo que exceda de su cuota legitimaria, los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción ( STS 375/2019 de 27 de junio que cita la STS 502/2006, de 29 de mayo); por otro lado hay que tener presente que en caso de colisión entre donaciones y legados deben prevalecer aquéllas según lo dispuesto en el art. 820.1º Cc.
Finalmente, ha señalado el Tribunal Supremo que para computar la donación como mejora debe haberlo dispuesto así expresamente el testador pues así resulta del art. 825CC y aunque la jurisprudencia tiene a atenuar la rigidez del precepto, al menos debe constar inequívocamente exteriorizada dicha voluntad aunque no sea necesario emplear el vocablo 'mejora' ( SsTS 468/2019 de 27 de septiembre, 375/2019 de 17 de junio, 536/2013 -Pleno-, de 29 de julio, 502/2006 de 29 de mayo y 297/1982 de 18 de junio). Por tanto, si la donación se realiza en concepto de mejora de forma expresa debe imputarse al tercio destinado a mejorar a los herederos forzosos, y de no ser suficiente, al tercio de libre disposición ( art. 819.1º Cc), a lo que debe añadirse, finalmente, que en caso necesario deben reducirse preferentemente los legados antes que las donaciones ( art. 820.1º Cc).
2.2.2.-Sentado lo anterior, en el presente caso no existe duda alguna de la voluntad del testador de mejorar al donatario, hoy heredero demandado y apelante, porque de ello dejó constancia expresa en la escritura pública de donación de fecha 23 de enero de 2004 en la que consta lo siguiente: 'es voluntad de los donantes que esta donación no se colacione en su herencia, y en caso de colacionarse, se impute a los tercios de libre disposición y de mejora', y en el testamento de 27 de noviembre de 2008 el causante dejó de nuevo constancia de su voluntad de que dicha donación no se trajera a colación en la herencia, por lo que debe estarse a lo expresamente dispuesto por del causante, debiendo computarse la donación en el tercio de mejora conforme al art. 819Cc, precepto que señala que las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejoras se imputarán en su legítima, mientras que las hechas a extraños se imputarán a la parte libre, de lo que se desprende que las realizadas en concepto de mejora debe imputarse al tercio de mejora, y de no ser suficiente dicho tercio, como efectivamente así sucede en el caso, deben computarse en el de libre disposición; y comoquiera que en el testamento de autos el tercio libre fue objeto de legado a favor de la esposa del causante, debe reducirse dicho legado antes de la donación conforme al art. 820.1º Cc que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, al señalar que fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento'y en este sentido y en un supuesto muy similar al que se analiza, cabe citar la STS 375/2019 de 17 de junio (así como también la SAP Alicante sec. 6ª nº 497/2012 de 31 de octubre).
En suma, la donación de autos, al haberse realizado con dispensa de colacionar y con la voluntad de mejorar al donatario en la herencia del donante, debe imputarse al tercio de mejora, y de no ser suficiente al de libre disposición. En este caso el haber hereditario asciende a 185.702,46 € y por tanto el valor de ambos tercios de la herencia es de 123.801,64 € (sin perjuicio de la posterior deducción de la cuota vidual usufructuaria del 10% ascendente a 18.570,24 € antes de calcular la cuota de cada heredero forzoso), importe en todo caso superior al valor de lo donado por el causante ascendente a 107.965,46 € (50% del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alcásser), cuyo cálculo se explicitará a continuación, que por tanto es un valor inferior al de los tercios de mejora y libre disposición, lo que significa que dicha donación no afecta a las legítimas y no debe ser objeto reducción al no ser inoficiosa; y en cuanto al resto del tercio de libre disposición, corresponderá a la esposa del finado en concepto de legado, que queda reducido en consecuencia antes que la donación ( art. 820.1º CC), y en este sentido y con arreglo a dichos criterios deben introducirse en el cuaderno particional las oportunas correcciones.
2.2.3.-En cuanto a las alegaciones que formula el apelante relativas a una supuesta nulidad del cuaderno particional al haber reconocido expresamente el propio contador-partidor que no tuvo en cuenta el informe pericial aportado por el demandado realizado por el perito Sr. Raimundo, no se comparten por esta Sala, pues aparte de que el contador-partidor es libre para realizar su informe como tenga por conveniente sin que circunstancias como la antedicha puedan determinar nulidad alguna (que además sólo sería predicable de determinadas actuaciones judiciales, en su caso, no de un informe pericial, otra cosa es su valoración), cabe señalar que la aportación de informes emitidos por peritos designados por las partes no está prevista en el trámite del art. 784.3º LEC siendo manifiestamente irregular su aportación posterior a la vista del informe del perito judicial a modo de informe contradictorio, como así ha sucedido en el presente caso, pues ello supone una clara infracción de las normas del procedimiento de división de herencia, ya que el citado precepto es claro en el sentido de que tanto el contador- partidor como el perito tasador deben ser designados por sorteo a falta de acuerdo, sin que se prevea ninguna otra posibilidad de aportación de dictamen pericial alguno, y desde luego no se prevé la aportación de dictamen de perito designado por la parte al margen de los trámites legalmente previstos, lo que el legislador precisamente ha intentado claramente evitar. Es más, prohíbe que puedan nombrarse más de un perito para la valoración de cada clase de bienes, lo que en el caso no se ha respetado. En definitiva, la aportación por la parte demandada de los informes de tasación del perito por ella designado infringió frontalmente las normas reguladoras del presente procedimiento de división de herencia, y obviamente no pueden ser tomados en consideración.
2.2.4.-Ello no obstante lleva razón la parte recurrente en que existe un error en la valoración de la mitad indivisa del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alcásser (Valencia) ya que lo donado fue la nuda propiedad, por lo que debe detraerse el valor del usufructo que es de un 10% de valor de lo donado, tal y como ya lo hizo el perito judicial en su informe, aunque no el contador en el cuaderno particional. En suma, el valor del inmueble no es de 239.923,25 € sino 215.930,92 €, y por tano el de su mitad indivisa que forma parte del caudal relicto del causante, asciende a 107.965,46 €, que es la cifra que debe tenerse en cuenta a los efectos de su computación en orden a valorar su posible inoficiosidad.
2.2.5.-En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso y con él la oposición formulada por el ahora recurrente contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, que deberán corregirse de acuerdo con lo razonado, imputando primero la donación recibida por el recurrente al tercio de mejora y el resto al de libre disposición, reduciendo el legado del tercio libre en lo necesario, y todo ello teniendo en cuenta la valoración de la nuda propiedad del bien donado una vez detraído el valor del usufructo según lo expuesto.
TERCERO.- Costas procesales.- Dada la estimación parcial del recurso y la consiguiente estimación parcial de la oposición formulada no procede especial imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación este Sala pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ignacio,contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Picassent en autos de división judicial de herencia nº 921/16, y se estima parcialmente la oposición formulada por el ahora recurrente contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor D. Darío, que deberán corregirse de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.
Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el art 477.2-3º de la LEC, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte dias desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.
Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
