Sentencia CIVIL Nº 421/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 685/2021 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0059398

Recurso de Apelación 685/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 334/2017

APELANTE:D. Teodoro y Dña. Vicenta

PROCURADOR D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

APELADO:D. Víctor

PROCURADORA Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 334/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de D. Teodoro y Dña. Vicentacomo parte apelante/apelada, representada por el Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS contra D. Víctorcomo parte apelada/impugnante, representado por la Procuradora Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/03/2021 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/03/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Teodoro y Dña. Vicenta representados por el Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS contra D. Víctor representado por la procuradora Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA debo condenar y condeno al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 1.384,63 euros más IVA (MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON SESENTA Y TRES EUROS) más los intereses legales desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Víctor representado por la procuradora Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA contra D. Teodoro y Dña. Vicenta representados por el Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS debo condenar y condeno a la parte reconvenida a abonar a la parte reconviniente la cantidad de 6.500 euros más IVA (SEIS MIL QUINIENTOS EUROS), más los intereses legales desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugno la resolución, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad por defectos en la ejecución de obras, acción de indemnización por cumplimiento defectuoso de contrato de ejecución de obras y abandono de la misma.

1.- La parte actora Doña Vicenta y D. Teodoro señalan que encargaron la reforma integral -trabajos de demolición y construcción de alicatados, solados, puertas, fontanería, electricidad, aparatos sanitarios, carpintería y pintura -de su vivienda familiar durante el verano de 2015, la contratación se efectuó verbalmente firmándose un presupuesto ascendente a la cantidad de 36.63589 €, estando pactado el inicio de la obra para el mes de julio de 2015 y la finalización el 30 de septiembre del mismo año, con la finalidad de aprovechar el periodo de vacaciones escolares de los hijos, siendo que acordaron que si las obras no fueran terminadas en la fecha prevista, la demandada se hacía cargo del pago del alquiler u hoteles y cuantos gastos se devengaran por la necesidad imperiosa de alojarse la familia fuera de casa; no obstante se abonó la cantidad de 27.500 € sin llegar a abonar el resto por cuanto se abandonó la obra y se dejó sin subsanar los defectos ante la mala ejecución.

Efectuada prueba pericial, se determina que la causa de los daños es la mala ejecución de las partidas y en otros supuestos la falta de pericia de los operarios y falta de organización y control de los trabajos con carácter general, cuantificando la reparación de los defectos en la cantidad de 26.749,86 €.

2. El demandado Don Víctor alega, en primer lugar alega 'excepción de falta de legitimación activa' de D. Teodoro al no ser propietario de la vivienda en la que se han llevado a cabo las obras; se reconoce el acuerdo de ejecución de obra con aportación de materiales señalando que el presupuesto inicial ascendió a la cantidad de 34.000€ realizándose durante la ejecución de la obra nuevos encargos no pactados inicialmente ascendiendo la liquidación final a 41.070,8 € de los que se hubieran pagado 27.500 €; siendo que el plazo de ejecución se estableció de manera orientativa prolongándose la ejecución por cuanto se solicitaban nuevas partidas y que la condición referida a que si las obras no fueran terminadas en la fecha prevista se pagarían los gastos de hospedaje no es cierto.

Se niega la ejecución defectuosa y el abandono de la obra señalando la remisión de lista de repasos en fecha 28 de octubre de 2015 teniendo como respuesta la realización de sucesivas actuaciones rematando defectos de la obra que finalizan en junio de 2016, defectos señalados en la demanda que no lo son en la referida lista, concluyendo con que ha terminado la obra y ha realizado en la misma todos los repasos que se le ha solicitado.

Se ejercita reconvención en acción de reclamación de cantidad ascendente a 22.195,52€ resultante de restar al importe total de 49.695,53 € (principal 41.070,68 € más 8.624,84 € de IVA) el importe abonado de 27.500 €.

3.- La sentencia estima parcialmente condenando a la demandada a pagar la cantidad de 1.384,63 € más IVA, también estima parcialmente la reconvención condenando al pago de 6.500 € más IVA.

Desestima la excepción de legitimación por entender que quien lo alega va contra sus propios actos, respecto del fondo señala que no consta pactado el plazo de finalización ni que la demandada se hiciera cargo del pago de hospedaje, señala que dadas las discrepancias entre los dos informes periciales y siendo necesarios conocimientos especializados atiende solamente a la valoración de las obras de reparación de las imperfecciones efectuadas por la demandada a tenor del informe por el presentado ascendiendo a la cantidad de 1384,63 €.

Respecto de la reconvención indica que el actor reconvencional no ha acreditado que su liquidación pretendida se ajuste a los trabajos ejecutados y aceptados por la parte actora fuera del presupuesto inicialmente pactado.

4.- La apelación formulada por los actores comienza alegando la infracción de las garantías procesales al ser dictada la sentencia sin tener en cuenta la solicitud de diligencia final de aportación documental consistente en la 'orden de paralización de obra, abstención con requerimiento' dictada por el departamento de negociado de licencia del ayuntamiento y conocida con posterioridad a la celebración del juicio.

Basado en el error en la valoración de la prueba, en primer lugar se refiere a los informes periciales y a la valoración económica de la ejecución defectuosa, señalando que la sentencia ignorando la pericial por el presentada si atiende a la del demandado que se ha limitado a interpretar el anterior informe sin haber hecho mediciones, ni calas ni cualquier otro tipo de comprobación técnica; entendiendo que sin embargo sí se reconocen los defectos de ejecución resultando contradictorios únicamente la valoración económica y las causas de los mismos .Fundamentalmente se indica que no se expresan las razones limitándose a señalar que no ha desvirtuado el informe presentado por la demandada.

Se hace seguidamente una valoración pormenorizada de cada una de las partidas defectuosamente ejecutadas y mantiene la diferencia en los informes respecto del origen y forma de restauración.

También se refiere al error en la consideración del plazo de ejecución de la obra como indefinido por cuanto se constatan varias pruebas en sentido contrario es decir que la duración era de tres meses; y asimismo error en la consideración de inexistencia de clausula penal referida a que si las obras no estaban terminadas en septiembre de 2015 se hacía cargo de los gastos de alojamiento.

Respecto de la reconvención se alega error en la aplicación del criterio jurisprudencial, reclamación del precio pendiente, existiendo un previo incumplimiento de la contratista, entendiendo que no puede ser exigido el precio que restaba por abonar al no haber sido ejecutadas las partidas en las condiciones y términos pactados amén de que se abandonó la obra al recibir la orden municipal de la inmediata paralización, no pudiéndose acusar de incumplimiento por quien ha incumplido previamente, y por último, se refiere también al error en la inclusión del IVA en el precio.

Independientemente alega ausencia de motivación y la incorrecta aplicación del artículo 217 LEC relativo a la carga de la prueba.

El demandado principal impugna la resolución y se opone al recurso de contrario.

La razón de impugnación es la relativa a la legitimación activa reiterando que no es propietario.

SEGUNDO.- Respecto del recurso de apelación del actor principal.

1.- Con carácter previo, la parte apelante alega la infracción de garantías procesales considerando la procedencia de la nulidad de actuaciones, indicando que fue dictada sentencia antes de resolver el recurso de reposición presentado en su día contra la diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2021, anteriormente a la celebración del juicio ,por lo que se acordaba no haber lugar a la solicitud de declaración en sede judicial del testigo propuesto y admitido en su día ,por carecer de medios y conocimientos informáticos y dada su avanzada edad.

Efectivamente, consta en las actuaciones de 1ª instancia que el recurso se interpuso en fecha 15 de febrero de 2021, frente diligencia de ordenación de fecha 9 de febrero de 2021, siendo la celebración del acto del juicio el día 23 de febrero del referido año cuando también se requiere para que manifieste si desiste o no del anterior recurso y en fecha 8 de marzo se dictó la diligencia de ordenación por la que se le tenía por desistida y se pasaba a resolver por la juez y, en misma fecha se notifica la sentencia dictada en autos y objeto de apelación; lo decisivo e importante a tener en cuenta respecto de este recurso de reposición, es que en esa diligencia de 8 de marzo de 2021 aparte de notificar los extremos referidos también se acuerda tener por presentado el escrito de solicitud de diligencias finales en las que se contenía la referencia a la solicitud de prueba documental obtenida por la apelante en fecha inmediatamente anterior a esta diligencia pero posterior a la celebración del juicio y de importancia relevante y transcendente para la decisión del pleito ,particularmente respecto del abandono de la obra, documentación obrante en el Ayuntamiento consistente en 'orden de paralización de obra, abstención con requerimiento', dictada por el departamento de negociado de licencias del distrito de DIRECCION000 en septiembre del 2015.

Y esta base de apelación la justifica en que ese documento solicitado en diligencia final y resuelta por providencia de igual fecha en sentido desestimatorio, fue notificado por el Ayuntamiento únicamente al demandado y dolosamente ocultado por éste durante todo el procedimiento, teniendo un contenido conminatorio para abstenerse inmediatamente de continuar con la actuación urbanística consistente en obras de acondicionamiento de la vivienda d referencia, y desvirtuando, en consecuencia, el contenido de la sentencia al considerarlo base de acreditación del abandono por la demandada de la obra a partir de dicho requerimiento, no produciéndose ningún remate de las partidas ejecutadas, ni subsanación de obra defectuosa y de la misma manera que no se acabaron las obras pendientes de ejecutar; alega que el desequilibrio en las prestaciones de las pates declaradas en sentencia es notorio y palmario y que la declaración de terminación del procedimiento sin haber resuelto el referido recurso de reposición supone un flagrante incumplimiento del procedimiento legalmente establecido; terminando este motivo de apelación con la solicitud de admisión de esta documental en esta instancia.

Esta Sala entiende carente de fundamento y virtualidad este apartado introductorio del recurso de apelación ya que se puede apreciar que la finalidad es introducir y justificar la presentación de un documento de fecha anterior a su escrito de alegaciones y, por supuesto a este recurso, destacando que se limita a anunciar y decir que 'podía' caber nulidad de actuaciones sin pedir expresamente su nulidad sabedor de que no es pertinente por cuanto consta que desistió del recurso precisamente del que ahora requiere su resolución y que el testigo al que se refería en el mismo declaró en su día en el juicio, la indefensión alegada y la infracción de las garantías legales no constan.

Razonamiento desestimatorio que no merece mayor extensión, sin perjuicio de poder tener una referencia en el estudio de fondo cuando se entre en el alegado posible abandono de la obra, habida cuenta de la finalidad que ha proyectado el apelante, cual ha sido, no denunciar una infracción procesal, sino hacer una utilización ilegítima del procedimiento pretendiendo que se tuviera en cuenta un hecho de nueva noticia sin acreditar el extremo de la novedad.

En Auto de 25 de noviembre de 2021se acordó por esta Sala la inadmisión de la documental de referencia.

2.- Como primer motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba respecto delos informes periciales y la valoración económica de la ejecución defectuosa, señalando que la juzgadora de instancia no motiva porque desestima la valoración de los daños calculados por el perito por el propuesto y, sin embargo, estima la valoración efectuada por el peritaje del demandado consistiendo su informe en una interpretación del presentado por el actor, sin haber hecho mediciones o calas ni otro tipo de comprobación técnica, siendo que lo único de lo que informa es de su valoración en relación con el informe anterior.

2.1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

2.2.-Particularmente sobre la prueba pericial la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en su artículo 348, se limita a prescribir que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'.

La jurisprudencia ha intentado precisar el concepto de sana crítica señalando que cuando hablamos de este tipo de reglas no nos encontramos ante normas codificadas -lo que ha llevado a la doctrina procesalista a distinguir entre los sistemas de prueba legal o tasada y valoración libre de la prueba- sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. En este sentido señala la STS, núm. 141/2021, 15-03-2021, (SP/SENT/1091119): '...Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón'.

La STS, núm 702/2013, de 15-12-2015, Recurso: 2006/2013 (SP/SENT/837178), la Sala Primera, ha fijado los criterios que deben ponderarse a la hora de valorar la prueba pericial y que concreta en los siguientes:

' 1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)'.

Se ponen de manifiesto así distintos criterios a tener en cuenta en la valoración pericial, debiendo ser respetados y no impugnados siempre que no sean resultado de un absurdo y falto de sentido común, bien es verdad, por ejemplo, que en el supuesto concreto tiene mayor calificación profesional el perito presentado por la actora y así fue referido por la juez de instancia justificando su decisión, otra cosa es que sea acertada la decisión final y la referencia expresa que se hace en la sentencia apelada , .... 'dadas las discrepancias entre los dos informes periciales y siendo necesarios conocimientos especializados atiende solamente a la valoración de las obras de reparación de las imperfecciones efectuadas por la demandada a tenor del informe por el presentado ascendiendo a la cantidad de 1384,63 € ....';pero hay que tener en cuenta que el articulo 335 LEC no exige titulación alguna para realizar el informe pericial sino solo poseer conocimientos técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes para el asunto.

2.3.- Se pasa, en consecuencia a estudiar y resolver cada extremo de la ejecución en las obras de referencia que se han dictaminado como defectuosamente efectuadas a partir poner de manifiesto que la actora presenta dos informes periciales efectuados por el mismo profesional pero en distinta fecha, el primero realizado en fecha 4 de julio de 2016 y el segundo, con nueva visita en septiembre de 2016.

Esta Sala no coincide con la valoración que la sentencia de instancia efectúa cuando señala que se trata de informes contradictorios atendiendo, en consecuencia a lo señalado por el perito de la demandada en su relación de obras defectuosamente ejecutadas, sino que debe entenderse que se trata de informes con distinta valoración de las causas y defectos de ejecución, proponiendo causas distintas y soluciones diversas que deben ser objeto de estudio comparado y decidir al respecto.

Particularmente, por lo que se refiere a la falta de planeidad en parámetros y esquineros en aristasel perito de la parte actora señala que se aprecia con carácter general la falta de planeidad en toda la vivienda. Significa esto que las paredes y techos presentan abombamientos, visibles a simple vista, y presentándose evidente en ocasiones, al pasar la mano por encima, se hace mayor este defecto en los encuentros entre paredes y paredes y techos, (se aportan fotografías en este aspecto) existe, indica, una diferencia de 15 mm en la anchura de la parte inferior de la falsa viga en dos puntos separados horizontalmente tan solo 30 cm., concluyendo que se trata de una auténtica chapuza impropia de profesionales, que hace necesaria la ejecución de todos los parámetros; respecto de los esquineros indica consistente en la falta de piezas metálicas que se colocan en las esquinas de las paredes antes de dar la última capa de yeso blanco, que se colocan con el objeto de conseguir el acabado de la esquina y evitar desconchaduras. La falta de esquineros viene propiciada por la irregularidad de los paramentos y esquinas.

Por su parte, el perito de la parte demandada indica que en presupuesto de reforma, se presupuestó un enlucido de 3 mm para la cubrición del gotelé de acabado en paredes, este enlucido en ningún caso sirve para modificar la planeidad de las paredes, sino para eliminar el gotelé. Es decir, si el yeso de las paredes tiene falta de planeidad, cuando se cubre el gotelé seguirá teniendo la misma falta de planeidad, puesto que un enlucido no se ejecuta maestreado.

No obstante reconoce que tras analizar las paredes, se observa algún punto concreto que se debería solucionar emplasteciendo y pintando. Estos defectos son normales y se solucionan, señala, con la elaboración de un listado de repasos por parte de la Propiedad y corrigiéndolos en un periodo corto de tiempo. ....'En relación a la no existencia de guardavivos en esquinas, únicamente cabría su colocación por parte de D. Víctor en los paramentos que se hayan ejecutado nuevos su guarnecido y enlucido de yeso y no en donde únicamente se haya dado un enludico para cubrir el gotelé. Por lo tanto, y tal como se indica en el Informe, no se asegura la ausencia total de esquineros, ya que está claro que si la vivienda originariamente no los tenía, cubriendo solo el gotelé, no se pueden colocar y además no están presupuestados en esta partida. Según presupuesto de obra, hay determinados paramentos en los cuales se ha realizado un guarnecido y enlucido de yeso que anteriormente tenían otro acabado (alicatado) o por que se han ejecutado nuevos tabiques.

Uno de estos paramentos es analizado en el Informe y se manifiesta su falta de planeidad con la colocación de una regla en la pared de 2,50 m. En este punto, primero y muy importante, señalar que lo que se presupuestó para la realización de esta partida fue un guarnecido y enlucido sin maestrear, por lo tanto, no se colocan maestras cada metro o cada metro y medio para garantizar la planeidad del yeso a ejecutar.(...)Por lo tanto, las variaciones de planeidad reflejadas en el Informe serían admisibles, máxime cuando lo que se ha realizado es un yeso SIN maestrear o comúnmente llamado 'a buena vista'.

En el presupuesto de la obra (pág. 6ª) se hace constar respecto de esta partida '...con yeso negro y enlucido de yeso blanco sin maestrear en paramentos verticales de 15 mm. de espesor, incluso formación de rincones, guarniciones de huecos, remates con rodapié, p.p. de guardavivos de chapa galvanizada y colocación de andamios, s/NTE-RPG, medido dedu- ciendo huecos superiores...'.

Se constata, en consecuencia de una valoración conjunta de estos tres términos a tener en cuenta que la obra no incluía el maestrado de las paredes, contratándose solo la eliminación del gotelé dando una capa de yeso, no entrando la planeidad dentro de los conceptos acordados a ejecutar y, por consiguiente reclamable; y respecto de los esquineros se hace constar en el documento consistente en la liquidación final de obra (nº 13 acompañado a la contestación)....'que se colocan esquineros en las esquinas de los alicatados, cobrándose 37,30 € ..',pero en las paredes de nueva factura , se indica por el ejecutante demandado sin que se haya especificado a cual se refiere, lo cual supone que esta cantidad se sebe incorporar a los defectos de ejecución ,no la referida a la planeidad.

Por lo que afecta al tema de la pintura la parte actora señala que se trata de una auténtica chapuza a la vista de las fotografías acompañadas, se aprecia el no haber utilizado cinta protectora y papel para tapar la superficie que no se debía pintar, con las irregularidades en las pinceladas y defecto en el remate de rodapié.

El perito de la demandada, después de aportar también fotografías, concluye que.... 'estas deficiencias son mínimas y se podrían haber solventado mediante la realización de unos pequeños repasos nada más acabar la reforma. Los pequeños repasos como estos de pintura, son muy normales en todas las obras de construcción. Normalmente, incluso, se hacen después de realizada la mudanza para aprovechar y repasar los posibles golpes que se originen. Estos daños carecen completamente de entidad y no se entiende que se valore el pintado de toda la vivienda, techos incluidos, salvo que se quiera incrementar la valoración de manera injustificada. ...'.

Esta Sala y visionadas las fotografías de los defectos de pintura alegados está de acuerdo con este segundo posicionamiento, si bien, aunque no se considere necesario el pintado de toda la vivienda si una actuación dirigida a que desaparezcan estas imperfecciones estando incluidas en la valoración efectuada en el peritaje del demandado, por dos conceptos por emplastecido, lijado y pintado 299,56 € y por repasos de pintura en cocina 109,84 €, cantidades que se incluirán en el cómputo de coste de restauración de desperfectos,- base para esta conclusión es la comunicación remitida por el actor incluyendo la lista de repasos -.

También se refiere el actor al concepto de daños en suelo de parquet -desnivel muy acusado en tarima flotante, alegando que la realización de tres acuchillados derivados de la negligencia en la ejecución, al acuchillarse el suelo antes de efectuar otras obras produciendo visibles marcas y arañazos profundos y tablillas sueltas, presentando, igualmente, un desnivel de 13 mm en tan solo 2,5 m provocando un movimiento continuo del material del suelo al transitar por el mismo, siendo todo ello impropio de una reforma integral de la vivienda.

El peritaje de contrario reconociendo estas 'imperfecciones' duda de su origen en cuanto responsabilidad directa del demandado indicando una reparación menos gravosa y complicada ,señala y puntualiza que hay 2 tablillas levantadas, indicando que el término 'algunas' es algo impreciso, cuando se pueden contabilizar fácilmente. Además, en el informe se recogen 2 fotografías de tablillas levantadas, que son las mismas en ambas fotos, expresamente indica ... ' en mi visita pericial, y tras 2 años de uso más o menos intenso por el uso normal de una familia de 6 miembros, 4 de ellos niños, el aspecto del parquet es bueno ...'también se reconoce el desnivel y la existencia de dos clavos en una parte del parquet, pero, respecto de este último entiende que pudiera ser consecuencia de un desagüe de la cocina, en el sentido de que se levantaría parte del parquet y se trató de apuntalar, conclusión esta última que esta Sala no acepta por no estar acreditado, también indicar la falta de influencia que tiene en la valoración de los desperfectos la circunstancia de haberse realizado dos periciales por el perito presentado por el actor, por cuanto no existe problema en que se amplíen y observen sucesivamente, claro está dentro de un periodo de tiempo aceptable.

El problema que se plantea en esta apartado de defectos alegados y reconocidos, en cierta medida es la forma de subsanación; concluyéndose por esta Sala que levantar todo el plaston no es procedente por cuanto no es responsabilidad su puesta del demandado, entendiéndose que la restauración del desnivel sería suficiente con aplicar una capa de regularización y nivelación sobre ese plastón, las tablillas y los arañazos, así como los clavos, a la vista de las fotografías aportadas, no exige un nuevo acuchillado de todo el suelo, sería contraproducente si se está diciendo que los tres acuchillados han sido origen de desperfecto, añadiéndose que hay que tener en cuenta que se acordó y presupuesto el repasado de un parquet de 50 años de vida; se considera así que la solución señalada en la valoración efectuada en el peritaje acompañado por la demandada, siendo que respecto de la tarima en la liquidación de la obra aportada en demanda, el precio de la tarima incluyendo el material, asciende a 31,95 € por m2, no el que se señala en la demanda.

Concretamente se acepta la valoración siguiente, por desmontaje y montaje de tarimalaminada 346,28 €; recrecido de mortero de nivelación 232,33 €; reparación de dos tablillas de parquet del salón 88,12 €.

Respecto del armario del dormitorio principal señala el actor que presenta un estado muy deficiente, tanto por acabados como por incorrecto funcionamiento, acompañándose fotografías al respecto; esta Sala no considera responsable al demandado de los que se afirman por cuanto al respecto de apartado madera 'capitulo E 13' en el presupuesto (documento 9) no consta el tema de armarios, aparte de que no se especifica cuáles son concretamente esas deficiencias.

Por lo que afecta a los alicatados se concretan los defectos enunciados en un agujero en una de las baldosas disimulado con masilla, azulejos colocados por debajo de la bañera desportillados, falta de enrasado del perfil metálico, todos constan acreditados sin que la manifestación de contrario en el sentido de que hayan sido provocados por alguien sea suficiente para eludir la responsabilidad; en el presupuesto lo referido a los alicatados 'capitulo E 12' asciende la cuantía a la cantidad de 742,20 €, visionadas las fotografías se aprecia efectivamente deficiencia pero no de tal entidad que exija la sustitución de todas las piezas; la valoración efectuada por la parte demandada señala expresamente ... 'Sustitución de 2 piezas de alicatado en baño, incluyendo el picado de las piezas existentes, preparación del soporte y posterior recibido con cemento cola, incluso rejuntado y limpieza. Descripción Oficial alicatador Material (2 plaquetas, cemento cola y rejuntado), ascendiendo a 113,18 €, cantidad que se considera acreditada pero aumentando en 35 € por otra plaqueta, a reparar la que tiene el orificio más la mano de obra, lo que supone total de partida ascendente a 163,18 €.

Respecto del apartado de deficiencias en carpintería de madera se señala que existen puertas con deficiencias en cerco porque este es más ancho que el tabique en que se coloca lo que supone que el tapajuntas de una de las caras de las puertas no monta sobre el cerco, no funcionando bien, a lo que el demandado reconociendo que la moldura no monta sobre el cerco de la puerta propone solución consistente en desmontar las 2 tablillas, lijar los cantos para su posterior montaje y ajuste, limpiar tanto de piezas de madera como de elemento base y finalmente pegado de las 2 tablillas, ascendiendo a la cantidad de 115,18 €, considera la solución más económica y más fácil de realizar, al consistir en desclavado de la moldura de tapajuntas, recrecer con un fino listón del mismo material para enrasar con el cerco y volver a colocar el tapajuntas; siendo ésta la que considera esta Sala más acorde con el defecto que se aprecia en la fotografía.

Por lo que afecta a la salida de humos de la caldera el origen que se señala es que no está rematada exteriormente dejando pasar frio, insectos y ratas, la forma de subsanación señalada es el sellado, reconocido y aceptado...'Sellado salida de caldera mediante espuma de poliuretan y colocación de escudo embellecedor...'Precio 80,14 €.

Por lo que afecta a la humedad en dormitorio 4 se indica por el actor que existe por defecto de empalme en una tubería de agua caliente, que no consta reparado, ni valorado por el demandado, lo que supone estimar el importe de reparación señalado en la pericial de actor, por cuanto para subsanar esta deficiencia es necesario demoler parcialmente el techo de pladur y picar lo necesario para acceder al encuentro defectuoso, se valora en 236,90 €, que se estima.

Respecto de la ventana del salón, lo que se señala por el actor es que a la vista de la superficie acristalada y del peso de cada una de las hojas, hace imposible su apertura para un niño o una mujer señalando como hipotético la causa, ya que indica que ....'debiendo haber sido un modelo distinto de ventana adecuada a la geometría del mismo ..'; proponiendo la sustitución de la ventana corredera. Defecto que esta Sala no obstante de considerar que el actor no señala expresamente la causa en el sentido que sea imputable a la ejecución, lo cierto es que debe considerarse que al no funcionar bien debe ser objeto de ajuste, pero no de sustitución cuando consta que fue el propietario el que la eligió y no es efecto de ventana, propiamente dicho, cuantificándose, a falta de valoración por perito en 230,20 €, -se aplica el coste que consta en el presupuesto apartadoE07R020..tapado de huecos al que se añade ayuda en albañilería 100€ -.

Respecto a los daños en el parquet del suelo y tarima flotante ya nos referimos en anterior apartado dejando patente que el parquet acuchillado tiene 50 años y respecto del tema de las tablillas que no se incluyera en la lista de repasos se ha acordado su restauración, también respecto de los clavos en la tarima flotante ; por lo que respecta a la carpintería del patio se recoge y evalúa por la pericial de la actora sin referencia efectuada en la pericial del demandado, y se refiere concretamente a la falta de concordancia entre la carpintería del patio y la que aparece en el presupuesto, particularmente en la persiana, siendo que consta que este extremo se rechazó por el propio actor, según consta ... 'tampoco queremos la persiana que da a la puerta el patio...'(doc nº 3 acompañado a la contestación wasap de fecha 28 /6 /2015).

Y la última referencia al defecto en la puerta de entrada, como se hace constar se trató de incorporar al pleito como 'hecho nuevo' siendo rechazado.

En consecuencia, se entiende que se ha producido un error en la valoración de las periciales en el sentido expuesto en este apartado y por la cuantía pormenorizadamente efectuada.

3.- Igualmente, alega el recurrente el error en la consideración del plazo de ejecución de la obra como indefinido, cuando puede concluirse por esta Sala con la no aceptación de esta consideración ya que el hecho de que la juzgadora de instancia exprese ...'no se ha probado que el plazo de duración de las obraspactado fuera de tres meses ...'no viene a significar que se entienda indefinido, porque no sería admisible contractualmente; sino que se debe entender que a la vista del presupuesto presentado como base de la relación contractual no consta plazo de ejecución acordado en el sentido de atribuir a la finalización un carácter esencial en la relación contractual; siendo que la circunstancia de que en septiembre los hijos empezaban el colegio y que el portero testifique en el sentido de que se sabía que debían acabar las obras en ese plazo, no es determinante de la prueba en ese sentido de duración de tres meses.

La comunicación llevada a cabo al Ayuntamiento donde se señala el plazo no es más que una estimación aproximada de la duración, para entender el plazo como elemento esencial del contrato es preciso que expresamente se haga constar, circunstancia que no consta en autos y que se puede entender como base de la desestimación del motivo de apelación.

4.- Por lo que se refiere al error en la consideración de inexistencia de cláusula penal, debe correr igual suerte desestimatoria por cuanto tampoco consta el acuerdo expreso de que si las obras no fueran terminadas en el plazo de tres meses la demandada se haría cargo del pago del alquiler y hoteles así como gastos necesarios para el alojamiento de la familia, siendo que la entrega de las referidas facturas a la demanda no significa la realidad acreditativa de este extremo, sino que más bien se puede apreciar maniobras dirigidas a un fin que ahora se afirma y no se acredita.

5.- Sobre el criterio jurisprudencial referido a la reconvención.

5.1.- La base de este apartado en el recurso planteado por la actora en el proceso principal tiene su fundamento en la reclamación de la reconvención efectuada por el demandado en el sentido de reclamar el precio pendiente de pago en la obra ejecutada habiendo incumplido previamente el contratista y quien es el reclamante, ya que se indica que se dejó la obra en estado impropio de ser recepcionada, no habiendo reparado nunca los defectos de ejecución y habiendo sido la obra abandonada, lo que viene a suponer infracción de la jurisprudencia en el sentido de que... 'quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro ,queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones ...'.

Esta Sala considera que la jurisprudencia señalada en el sentido de que el incumplidor no puede exigir a reciprocidad, efectivamente es acertada, pero debe ser entendida para las dos partes en el pleito, y siempre que se trate de un efectivo incumplimiento, es decir no se puede dejar de pagar el resto del precio porque unilateralmente se considere que no se han arreglado los defectos denunciados y notificados; como se ha señalado anteriormente no cabe duda que a la vista de ambos informes periciales se realizaron los trabajos pactados e incluso los repasos que posteriormente se indicaron ,cuestión distinta es que se esté discutiendo como se efectuaron, posibles defectos, que si bien se han estimado algunos, no entran dentro de la categoría de un incumplimiento justificativo de falta de pago.

Por lo que afecta al retraso reiterar lo ya señalado y referir la STS de 25 de mayo de 2016 que establece que el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no tiene trascendencia resolutoria. Solo en aquellos casos en que las partes hayan acordado una cláusula resolutoria o hayan establecido un término esencial -circunstancia que no concurre en autos -.

Y por último, en este apartado será procedente pronunciarse también sobre la manifestación de abandono de la obra al haber recibido el contratista una orden municipal de la inmediata paralización de la obra, siendo, como no cabe duda desestimatorio al faltar la acreditación al respecto.

5.2.- Con referencia a la inclusión del IVA en el precio y objeto de reclamación en la reconvención, se manifiesta por el apelante que se quebranta no solo lo expresamente pactado por las partes, puesto que no se incluyó en el presupuesto ni en la liquidación final de obra sino que vulnera también lo previsto en la legislación vigente, al haber sido emitida la factura más de dos años después de finalizada la obra.

Bien es verdad que la obligación del pago del IVA en cuanto impuesto a satisfacer en las relaciones comerciales debe ser cumplida provocando un enriquecimiento injusto se cobra y después no se traduce en una devolución a Hacienda, pero lo que se discute en el supuesto planteado es si se incluía en el precio pactado por la realización de la obra, significándose que en el presupuesto no se acostumbra a dejarlo patente sino que es en la factura que se emite, porque es el documento que se presenta y acredita ante organismo competente el cumplimiento en su caso de esta obligación, es decir se acredita y queda constancia que el presupuesto no contiene ese importe incluido ahora en la demanda reconvencional, pero la razón se encuentra en que no se ha presentado la correspondiente factura y es cuando se reclama cuando se emite, sin que por otra parte conforme se ha venido estudiando en el sentido de repasos a efectuar y, seguidamente, nueva reclamación de realización y arreglos de defectos, si se computan los plazos resulta que el año no ha transcurrido -los trabajos con sus repasos no terminaron hasta mayo del año 2016, siendo la circunstancia afirmada del incumplimiento del artículo 88.4 de la Ley 37/92 negada y carente de base.

6.- También se alega en el recurso la falta de motivación en la sentencia habiéndose provocado el desconocimiento de los motivos legales y fácticos por los que se rechaza la valoración económica de los daños y defectos de ejecución de la obra valorados por el perito presentado por él, no cabe duda que si bien ha sido escueta la razón de porque ha valorado de la forma que lo ha hecho la sentencia, lo cierto es que cumple con las bases que la doctrina jurisprudencial exige para considerar motivada una sentencia, así la STS Nº 3770/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3770 Id Cendoj: 28079110012021100687 de fecha: 19/10/2021 Nº de Recurso: 305/2021 Nº de Resolución: 706/2021 indica :

... 'La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ). En el sentido expuesto, el juicio de motivación suficiente hay que realizarlo valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso enjuiciado ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo , y 114/2009, de 14 de mayo entre otras). No puede ser apreciado apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre ). ...'.

Y en el supuesto concreto, como se ha señalado si bien la prueba pericial no la 'desmenuza' si se hace una adecuada motivación de los pronunciamientos que contiene.

6.- Alega también la incorrecta aplicación del artículo 217 LEC relativo a la carga de la prueba reiterando la falta de consideración del informe pericial por ella aportada, siendo, señala que la única que ha acreditado los daños reclamados por ejecución defectuosa ha sido ella, motivo que no cabe más que desestimarla en base a los razonamientos vertidos en esta sentencia en el apartado segundo de este fundamento, donde se justifica la realidad acreditativa.

7.-Y por último, se refiere a las diligencias finales ya reiteradas referentes a la orden de paralización inmediata de las obras, que afirma fueron notificadas al demandado y dolosamente ocultadas al juzgado y a la apelante, siendo que tuvo conocimiento de manera causal y solicitando se incorporen a autos; la decisión se corresponde con la ya adoptada en esta pieza de apelación - Auto fecha 25 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.- Sobre la impugnación de la sentencia.

Se refiere y reitera el impugnante la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de D. Teodoro para presentar, ahora, recurso de apelación, reconociendo que reitera la misma excepción que se opuso al contestar a la demanda, y ello por no estar conforme con el valor que atribuye la sentencia al burofax remitido por el letrado de la actora en el que se reclamaban as cantidades debidas por quien ahora es demandante entendiendo que es constitutivo de 'actos propios' y ello por entender que es un acto pre-procesal por el que se le reconoce como interlocutor en acciones extrajudiciales pero no en acciones que sean constitutivas de este proceso, entendiendo , por ello , que no es más que un simple mandatario de la propietaria de la vivienda.

Motivo de impugnación que debe ser igualmente rechazado por cuanto aun cuando no sea propietario el codemandante D. Teodoro, según consta en la nota simple del Registro de la propiedad, lo cierto es que se está ejercitando una acción personal derivado de contrato de obra, no acción real que afecte a la propiedad, salvo, claro está el objeto donde se realiza la prestación, así fue reconocido en la prueba de interrogatorio de la demandante en el sentido de que la obra fue contratada por ella y por su marido conjuntamente.

Y en este argumento también se impugna la imposición de costas efectuada en primera instancia, en el sentido de no estar de acuerdo con la no declaración de costas a quien carece de legitimación, no cabe duda que este motivo decae por lo expuesto anteriormente, y la impugnación debe ser desestimada.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas no se hará expresa imposición de las causadas por la apelación al ser estimada parcialmente, siendo que las costas de la impugnación serán impuestas al impugnante conforme articulo 398 LEC.

Tampoco procede expresa imposición de las causadas en 1ª instancia por cuanto la estimación de la demanda sigue siendo parcial, conforme articulo 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodoro y Dña. Vicenta frente a la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, debemos revocarla parcialmente para que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Teodoro y Dña. Vicenta frente a D. Víctor, condenamos al demandado a que haga pago al actor de la cantidad de 1.939,03 €.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Desestimando la impugnación formulada por la representación de Don Víctor frente la sentencia referida.

Con expresa imposición de costas al impugnante.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido,de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0685-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.