Sentencia CIVIL Nº 421/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 46/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549760

FAX: 935549770

E-MAIL: mercantil10.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120178002140

Concurso abreviado 918/2017-Sección sexta: calificación del concurso 918/2017-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 46/2022 B

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5133000010004622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Concepto: 5133000010004622

Parte concursada:JIFI COSMETICS 21, S.L.

Procurador/a: Carlos Paloma Marin

Abogado: ELISABETH NOVOA PLA (personal)

Administrador Concursal:MORISON ACPM

SENTENCIA Nº 421/2022

Magistrado: Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 14 de septiembre de 2022

Antecedentes

Primero.- Por auto de 8 de abril de 2020 se acordó la apertura de la liquidación y se ordenó la formación de la pieza de calificación de este concurso.

Segundo.- Se dio traslado de la sección de calificación al administrador concursal para que procediera a emitir el correspondiente informe. En el informe el administrador concursal solicitó que el concurso se calificara como culpable, por concurrir las circunstancias de los artículos 443.5ª, 443.2ª (y subsidiariamente 442), 444.2ª del TRLC.

El Administrador Concursal interesa que:

1º. Se declare persona afectada por la calificación a Avelino.

2º Se condene a Avelino a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años.

3º. Se condene a Avelino a pagar a la masa del concurso la cantidad de 88.431,75 € en concepto de cobertura parcial del déficit concursal.

Tercero.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe, interesando la declaración del concurso como culpable, por concurrir las circunstancias de los artículos 442, 443.2º, 443.4ª, 443.5ª y 444.2ª del TRLC

El Ministerio Fiscal interesa que:

1º. Se declare el concurso culpable

2º. Se declare persona afectada por la calificación a Avelino.

3º Se condene a Avelino a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 5 años.

4º Se condene a Avelino a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa frente a la sociedad concursada.

5º. Se condene a Avelino a pagar a la masa del concurso la cantidad de 88.431,75 € en concepto de cobertura parcial del déficit concursal.

Cuarto.- No han comparecido otras partes en el incidente.

Quinto.- Se ordenó por el juzgado dar traslado de la propuesta de calificación a la concursada, emplazando a las personas afectadas por la propuesta.

Sexto.- Avelino, compareció en la pieza de calificación y se opuso a la propuesta de calificación, solicitando que el concurso se declarase fortuito.

Séptimo.-No habiendo solicitado vista ninguna de las partes y siendo toda la prueba documental, quedaron las actuaciones para resolver.

Hechos

Avelino, es el administrador único de JIFI COSMETICS XXI SL (en adelante JIFI) desde su constitución.

JIFI ha carecido de cumplimentación del Libro Diario contable en los ejercicios del 2014 al 2017 ( art. 25.1 C.Com).

Avelino, en representación de JIFI interpuso, el 23/10/2017, demanda de solicitud de concurso voluntario adjuntando un inventario de 10 máquinas SofT Plus que valoraba en 7.000 € por máquina, 70.000 € en total. Requerido de subsanación de otros defectos, por diligencia de ordenación de 21/11/2017, aportó el 6/12/2017 inventario con 16 máquinas Pletix-Callegari, valoradas en 3.500 € por máquina, 56.000 € en total.

El 15 de diciembre de 2017 se declaró el concurso de JIFI.

Avelino, como administrador de JIFI, formuló una cuentas anuales en los ejercicios 2016 y 2017 que no reflejaban fielmente la imagen contable de la sociedad por cuanto la disminución de los activos de la concursada desde el año 2016 (en que el total de activos sumaban 806.400 €) al 2017 (en que el importe de los activos en las cuentas contable ascienden a 42.705,03 €) se ha debido, en su mayor parte ( 655.239 €) a asientos de regularizaciones contables de los que esta AC no dispone de justificación documental alguna. Junto a ello, dichas cuentas anuales reflejan omisiones sobre operaciones efectuadas con empresas vinculadas, como es el caso de COSMETICAS XXL SL.

JIFI suscribió, el 24/12/2015, arrendamiento financiero número NUM000, con Ibercaja Leasing y Financiación SA EFC. El arrendamiento se concertó sobre un total de 13 máquinas de diagnóstico de la piel, marca SOFT modelo PLUS TOP LINUX Edition (con referencias SF0000000249F, SF0000000250F, SF0000000251F, SF0000000252F, SF0000000253F, SF0000000254F, SF0000000255F, SF0000000256F, SF0000000257F, SF0000000258F, SF0000000259F, SF0000000260F, SF0000000261F), y por un plazo de 60 meses. La inversión realizada fue de 46.150 €, estableciéndose en 795,10 € el valor residual de los bienes para el caso de querer ejercitar la arrendataria la opción de compra al fin del periodo de cesión de uso y con prohibición de cesión del uso. Las citadas máquinas no se encontraban en posesión de la concursada, señalando su administrador que dichas máquinas habían sido regaladas como obsequio. Este arrendador financiero tiene reconocido un crédito de 57.618,84 € en el concurso.

JIFI suscribió, el 23/05/2016, un total de 10 pólizas (números NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010) de arrendamiento financiero con Banco Popular Español, S.A, El arrendamiento se concertó sobre un total de 10 máquinas de diagnóstico de la piel, marca SOFT PLUS (una por cada póliza suscrita), con referencias: SF0000000240F, SF0000000241F, SF0000000237F, SF0000000244F, SF0000000245F, SF0000000239, SF000000023F, SF0000000238F, SF0000000246F, y SF0000000242F.

En todos los casos, el arrendamiento fue concertado por un plazo de 60 meses, estableciéndose en 3.550 € la inversión realizada (por póliza) y en 64,20 € el valor residual a satisfacer por cada máquina para ejercitar la opción de compra al fin de la cesión y con prohibición de cesión del uso. Las citadas máquinas no se encontraban en posesión de la concursada, señalando su administrador que dichas máquinas habían sido regaladas como obsequio. Este arrendador financiero tiene reconocido un crédito de 30.812,91 € en el concurso.

El déficit concursal al momento de declararse el concurso, de acuerdo con el informe definitivo emitido, es de 791.820,69 €

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos probados resultan de la documental acompañada en el escrito de la administración concursal y la designada del concurso. En concreto: los contratos de arrendamiento financiero de la maquinaria, el correo electrónico de Avelino, de 15 de febrero de 2018, las cuentas anuales y los sucesivos inventarios presentados por Avelino en representación de la concursada.

Debo señalar, que en cualquier caso, la defensa de Avelino tampoco ha contradicho estrictamente los hechos expuestos por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sino que ha discrepado sobre la valoración de la culpabilidad en dichos actos.

SEGUNDO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 443.2º TRLC

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

La STS de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228) señala que:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

De los hechos probados consta acreditada la adquisición mediante leasing de diversa maquinaria en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y dicha maquinaria que tenía una prohibición de cesión de uso por el arrendador financiero, fue dispuesta por el Sr. Avelino entregándola gratuitamente a terceros que no ha identificado.

Esta conducta es idónea para ser subsumida en esta causa de culpabilidad del concurso con las consecuencias que se anudarán.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 443.3º TRLC

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:9182) señala que dicha norma:

'regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.'

De los hechos probados no consta la comisión de los hechos que integran esta causa de culpabilidad.

CUARTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 443.4º TRLC

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 670/2019 de 16 de diciembre (ECLI:ES:TS:2019:3924) señala que:

'No cabe fundar la calificación culpable del concurso por inexactitud grave en el balance de situación aportado con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC ), si al mismo tiempo se aprecia la calificación culpable de ese mismo concurso por irregularidades graves en la contabilidad de la concursada que impiden conocer su situación patrimonial y financiera, pues se está empleando el mismo desvalor para apreciar las dos causas de calificación culpable.'

En el presente caso, pese a que se declara probado que las cuentas acompañadas con la solicitud de concurso no responden a la imagen fiel de la sociedad, lo cierto es que tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal han invocado adicionalmente la causa de culpabilidad prevista en el art.443 5º y por ello no puede sustentarse la culpabilidad en la inexactitud grave del balance en presentado con la solicitud de concurso si, como se verá, se estima la existencia de irregularidades contables que comportan causa de calificación culpable del concurso.

Sin embargo, no sucede lo mismo con los sucesivos inventarios de activos presentados por la concursada, así como las listas de acreedores. Es especialmente significativo a los efectos de la calificación concursal por la causa que ahora se estudia, el hecho de acompañar inventarios de activos de los que el demandante es consciente que ya se ha desprendido de los mismos.

Igualmente la omisión de las memorias de las cuentas anuales y la omisión en la información de operaciones vinculadas también es idónea para apreciar esta causa de culpabilidad.

QUINTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 443.5º TRLC

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'

La sentencia del Tribunal Supremo de 319/2020 de 20 junio (ECLI:ES:TS:2020:2178) señala que:

'Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.'

Resulta patente del informe de la administración concursal, y no ha sido ni tan siquiera contradicho por el Sr. Avelino que la contabilidad realizada en la concursada no responde a las más básicas reglas contables, ni existe la documentación mercantil que soporte los asientos realizados.

El efectos de estas irregularidades ha supuesto ofrecer una información a terceros respecto del año 2016 con un activo ficticio de 806.400 €. cuando en realidad era algo más de 42.000 €

Dicha irregularidad contable tiene la entidad suficiente para apreciar esta causa de culpabilidad.

SEXTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 444.2º TRLC

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio

Es evidente que la administración concursal no ha contado con la información necesaria por parte del administrador de la concursada, en especial resulta relevante que no se haya informado de dónde están las máquinas que la sociedad tenía en leasing y que hubiera permitido las acciones oportunas para su recuperación.

Por ello, también concurre esta causa de culpabilidad del concurso.

SÉPTIMO.- PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO

El artículo 455 del TRLC recoge cuál debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad, indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

En el presente caso la persona afectada por la calificación culpable del concurso es Avelino como administrador de la sociedad concursada.

El artículo 445 del TRLC señala que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso no se ha solicitado ni por la administración concursal, ni por el Ministerio Fiscal, la declaración de cómplices.

OCTAVO.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD SOBRE LAS PERSONAS AFECTADAS.

1. COBERTURA DEL DÉFICIT

Se ha solicitado por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se condene al administrador a la cobertura del déficit concursal en la cantidad de 88.431,75 € correspondientes a los créditos reconocidos a los arrendadores financieros, en caso de estar en posesión de la maquinaria arrendada, se hubieran podido reconocer como privilegiados y haberse satisfecho con la realización de los bienes afectos.

Señala el art. 456.1 del TRLC:

Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 213/2020 de 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1514), que:

'Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.'

En el presente caso, debe acogerse la petición de condena a la cobertura del déficit en los términos interesados por los demandantes de culpabilidad.

Existe una clara generación en parte de la insolvencia por la conducta de disponer a título gratuito de la maquinaria en régimen de leasing, con infracción de la prohibición de cesión del uso de la misma. de la misma manera que el hecho de no informar quien está en posesión de la misma en clara falta de colaboración, también ha privado de su recuperación.

En estas circunstancias parte del déficit concursal se debe a la desaparición de la maquinaria y a la imposibilidad de realizar los créditos de los arrendadores financieros y aminorar el pasivo.

Por ello, comparto las alegaciones de los demandante en el sentido que parte del déficit concursal se ha generado por las causas de culpabilidad contempladas en los arts. 443 3º y 444.2º del TRLC y debe cuantificarse en los créditos de los arrendadores financieros, es decir, 88.431,75 €.

2. PÉRDIDA DE DERECHOS PATRIMONIALES E INHABILITACIÓN

Adicionalmente, el artículo 455 del TRLC, contempla la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y la pérdida de cualquier derecho de carácter patrimonial en el concurso.

La petición de inhabilitación solicitada por cinco años por la administración concursal y el Ministerio Fiscal es proporcionada ya que en este caso existe una pluralidad de causas de culpabilidad algunas de ellas especialmente graves por cuanto han generado un déficit concursal.

NOVENO.- SOBRE LAS COSTAS DEL INCIDENTE.

Existiendo una estimación parcial de la oposición formulada no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Fallo

1. Califico el concurso de JIFI COSMETICS XXI SL como culpable.

2. Declaro persona afectada por la calificación culpable a Avelino.

3. Condeno a Avelino a pagar a los acreedores concursales, mediante su incorporación a la masa del concurso, la cantidad de 88.431,75 €.

4. Condeno Avelino inhabilitándole para administrar bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar bienes de terceros durante el mismo período.

5. Se condena a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de los derechos patrimoniales que pudieran tener en el concurso.

6. No procede especial condena en costas de este incidente a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona (art.460 del TRLC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.