Sentencia Civil Nº 422/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 436/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00422/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 314/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, Rollo de Apelación nº 436/07, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Carina y como apelado, demandante e impugnante DON Joaquín

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de abril de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por Angeles Díaz Fernández, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Don Joaquín contra Doña Carina representada por la Procuradora de los Tribunales Ana San Narciso Sosa, debo declarar y declaro haber lugar, en parte, a la misma y en consecuencia: -Debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña Carina con Don Joaquín el día 16 de Septiembre en Mieres, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. - Debo acordar la disolución del régimen económico existente entre los cónyuges, en el presente caso el de gananciales. -Debo atribuir a Carina el uso de la vivienda sita en Gijón y a Joaquín el uso de la vivienda sita en Turón así como el ajuar doméstico que en las mismas se encuentre, pudiendo extraer, cada uno de los cónyuges, sí no lo han hecho ya los objetos y enseres de uso personal que se encuentren en la vivienda cuyo uso se atribuye al contrario. -Debo conceder a Carina pensión compensatoria con cargo a Joaquín , en cuantía de 650 euros mensuales, en doce mensualidades al año y que se ingresarán, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que el efecto señale la esposa, cantidad que será actualizable al año siguiente al de la fecha de la presente resolución y así en años sucesivos, conforme al IPC que señale el INE u organismo que legalmente los sustituya. -Que no se efectúa pronunciamiento en cuanto a costas.".

Posteriormente dictó auto de complemento de sentencia del siguiente tenor: "SE COMPLEMENTA el fallo de la sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2007 en los autos de divorcio contencioso nº 314/06, añadiendo al apartado segundo del mismo que "Las cargas de la sociedad de gananciales hasta que no se liquide la misma se asumirán de la siguiente manera: Don Joaquín el crédito personal y Don Joaquín y Doña Carina el crédito hipotecario que grava la vivienda de Gijón, por mitad, debiendo tenerse en cuenta dichos pagos a la hora de su liquidación".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Carina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia en la que tras declarar haber lugar al divorcio de D. Joaquín y Dña. Carina , se acordó 1º) que el uso de la vivienda de Turón fuera para el Sr. Joaquín y el de la vivienda de Gijón lo fuera para la Sra. Carina ; 2º) Se fijó como pensión compensatoria a abonar por D. Joaquín a Dña. Carina la suma de 650 euros mensuales. Posteriormente la juzgadora "a quo" dictó un auto de complemento de sentencia, en el que decretaba que el crédito hipotecario concertado por los litigantes se abonará por mitad por cada uno de ellos, haciéndose cargo el Sr. Joaquín de la totalidad del crédito personal. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Carina recurso de apelación, formulando impugnación el Sr. Joaquín .

SEGUNDO.- La Sra. Carina solicita en su recurso que se fije la pensión compensatoria en el 40% de los ingresos del Sr. Joaquín y que sea ella quién asuma la carga hipotecaria que grava el piso de Gijón y el Sr. Joaquín el préstamo personal hasta su finalización, o subsidiariamente, que se le fije una pensión compensatoria que le permita cubrir la carga del piso cuyo uso le fue atribuido, así como sus necesidades básicas.

Por su parte el Sr. Joaquín impugna la sentencia en cuanto en la misma se le concede pensión compensatoria a Dña. Carina , a pesar de que ésta no formuló reconvención en la forma establecida legalmente, e igualmente a pesar de tal omisión se le atribuyó el uso de la vivienda de Gijón, que no es el domicilio familiar sino una segunda vivienda; subsidiariamente solicitó que la pensión compensatoria de la Sra. Carina se devengue exclusivamente durante dos años y que el uso de ambas viviendas, la de Turón y la de Gijón, se atribuyan hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, bien hasta cuando se inste la misma -lo que ya se ha hecho- bien hasta cuando se adjudiquen los bienes o, alternativamente, que se atribuya el uso de ambos inmuebles durante un máximo de dos años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Expuestos los motivos de discrepancia con la recurrida de una y otra parte, debe, por razones de metodología, examinarse si es necesario en el caso de autos la presentación de la reconvención en la forma que se dispone legalmente, y para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta que el art. 770 de la LEC dispone que sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que pueda dar lugar a la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio o cuando el cónyuge demandado pretende la adopción de medidas definitivas que no habían sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no puede pronunciarse de oficio.

Pues bien, el impugnante sostiene que la reconvención era precisa tanto para instar la pensión compensatoria como para solicitar el uso de la vivienda de Gijón, no obstante lo cual tal requisito procedimental se omitió, limitándose la demandada a solicitar en el suplico del escrito de contestación que se declare "la inadmisión de la causa de disolución del matrimonio, y subsidiariamente a lo anterior para el supuesto de que se acuerde la disolución del matrimonio, se fije una pensión compensatoria superior al 40% de los ingresos y con los efectos aquí expuestos obre el uso y disfrute de las viviendas". Por su parte el actor en la demanda había solicitado que se le confiriera el uso de la vivienda de Turón a la esposa y que a él se le atribuyera el uso y disfrute del piso de Gijón. Asimismo solicita que no se le fijara a la esposa pensión compensatoria y se añadía que dado que existían dos préstamos, uno hipotecario y otro personal, que él estaba dispuesto a asumir su pago siempre que a la esposa no se le concediese pensión compensatoria. En caso contrario, esto es, si se le concedía la pensión, dichas cargas gananciales debían ser asumidas pos ambos.

A la vista de estos escritos la Sala estima que nos hallamos ante un supuesto en el que es dudoso que se precise reconvención, pues las medidas que no se podían decretar de oficio por el Tribunal, fueron instadas ya por el actor en la demanda, aunque se solicite un contenido diferente, siendo objeto de controversia y debate, por lo que toda indefensión queda excluida.

Sentado lo anterior, procede examinar en cuanto a la pensión si ésta debe fijarse con carácter temporal o sin fijación en esta resolución de un plazo determinado. Como es sabido la normativa vigente, art. 97 del Código Civil en su actual redacción, admite expresamente la pensión temporal, figura jurídica que previamente a la reforma operada en ese precepto había sido ya admitida por esta Audiencia Provincial y también por el Tribunal Supremo. Ahora bien, para acordar la pertinencia de la pensión temporal es preciso que de las pruebas obrantes pueda inferirse de forma razonable que en un determinado plazo el desequilibrio económico que originó la concesión de la pensión va a desaparecer y ello no parece factible en el presente caso, en el que consta que la esposa sólo trabajó unos meses en el año 2.003 para el Ayuntamiento de Mieres y que posteriormente, en el año 2.005, efectuó un cursillo retribuido del FUCOMI. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la Sra. Carina cuenta en la actualidad 48 años, que los litigantes convivieron durante 30 años, que durante ese período, con las excepciones apuntadas en líneas precedentes, la esposa se dedicó exclusivamente al cuidado de los hijos y del esposo, ha de concluirse estimando ajustado a derecho el pronunciamiento de la recurrida que no fija en esta resolución el límite temporal pretendido por el impugnante.

En lo tocante a la cantidad de la pensión compensatoria, no se ve motivo para fijarla por porcentaje, y no como se hace en la recurrida mediante la determinación de una suma concreta; respecto a su cuantía nos encontramos con que la esposa no se ha acreditado que tenga ingresos propios, siendo los ingresos que percibe el esposo por la prejubilación en el año 2.007 de 2.531 euros mensuales, más el vale de carbón, cuyo valor es el de 31,35 euros mensuales. En cuanto a las cargas, existe un crédito hipotecario cuya amortización mensual es de 568 euros, -según la demanda 544,33 euros- habiéndose acordado su abono por mitad por los cónyuges, debiendo tenerse en cuenta tales pagos en el momento de la liquidación, medida que se corrobora en esta resolución; y un crédito personal cuyo pago hasta la liquidación de la sociedad de gananciales se ha impuesto al Sr. Joaquín , debiendo tenerse igualmente en cuenta estos abonos en las operaciones liguidatorias. Pues bien, el crédito personal se eleva a 277 euros mensuales. Así las cosas y valorando que los hijos son independientes económicamente encontrándose la hija casada y el hijo trabajando, y que es el Sr. Joaquín quién estaba abonando todos los recibos relativos a los suministros y gastos de comunidad de las dos viviendas, la Sala estima procedente fijar la pensión compensatoria en 700 euros mensuales, extremo en el que se acoge el recurso de la Sra. Carina .

Por lo que se refiere al uso de las viviendas concedido en la recurrida, ciertamente el art. 96 del Código Civil sólo prevé la medida referida en cuanto al uso del domicilio familiar, que en este caso es el de Turón, no obstante, dada la circunstancia de que ante la situación de prejubilación del actor los esposos pasaban días en una y otra vivienda, no se ve obstáculo al mantenimiento de la medida acordada al respecto en la recurrida, si bien se limita el uso al momento de la liquidación de la sociedad, concretamente al momento de la adjudicación de los bienes, extremo este en el que se acoge el recurso del Sr. Joaquín .

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas tanto del recurso como de la impugnación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Carina , así como la impugnación formulada por Don Joaquín frente a la sentencia dictada el día nueve de abril de dos mil siete por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres , la que se REVOCA en los siguientes extremos:

1º) Se fija en 700 euros mensuales la pensión compensatoria a recibir por la Sra. Carina del Sr. Joaquín .

2º) La atribución del uso de la vivienda de Turón y de la de Gijón lo es con el límite de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas de ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.