Sentencia Civil Nº 422/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1222/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1222/2007 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 429/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A Nº 422/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 429/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vilafranca del Penedés, a

instancia de D. Daniel , representado y dirigido por la Procuradora Dª. ALICIA BARBANY CAIRO, y

asistido por el letrado D. CARMELO CARRILLO SÁNCHEZ, contra Dª. Flor , representada por el

Procurador D. LLUC CALVO SOLER, y asistida por el Letrado D. JUAN DE ANTONIO CARMONA; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los

mismos el día 8 de junio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente las demandas formuladas, en nombre y representación de Daniel contra Flor, y en nombre y representación de ésta contra aquél; en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales; condenando a Daniel al pago de una compensación mensual por razón de trabajo a favor de Flor de 300 euros pagaderos los doce meses del año durante 6 años y actualizables según el índice de precios al consumo el primero de enero, y de una pensión compensatoria por desequilibrio económico de 40.000 euros, que podría fraccionarse, por decisión unilateral del deudor, en 72 pagos mensuales, si bien en tal caso procedería igualmente la actualización anual antes mencionada. Decido las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos comunes, Aurelio, incapacitado, y Verónica, mayor de edad: 1.- Atribuir a la madre, Flor, la guarda y custodia de Aurelio, al igual que el uso del domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Sant Martí Sarroca, así como el ajuar y objetos de uso ordinario que contenga, como progenitora de la custodia y siendo los hijos comunes acreedores del mismo, manteniendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores. 2.- Sin perjuicio del pacto entre partes, subsidiariamente al acuerdo que entre ambos progenitores pudiera existir se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro L'Espiga, donde recogerá a Aurelio, al domingo a las 20.00 horas, momento en que se entregará en el domicilio de la madre, siguiendo la cadencia que dio comienzo en el ámbito de las medidas provisionales coetáneas a las demandadas. Se establecen visitas intersemanales para el padre desde las 17.30 horas hasta las 19.00 horas de lunes a viernes, salvo cuando este último día corresponda a un fin de semana que le corresponda por alterno, pudiendo disfrutar estas visitas en el domicilio de la madre y hasta que ella o un tercero por ella encargado llegue a la vivienda no más tardar de las 19.00 horas; o recogiendo al hijo en el domicilio de la madre y devolviéndolo al mismo a la dicha hora. Aquellos fines de semana que incluyan viernes o lunes festivos o puentes, se incluirán en la alternancia del fin de semana para quien le corresponda éste. Los períodos de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades, disfrutando el padre su primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares. En los años pares el padre recogerá a Aurelio a la salida del centro L'Espiga el día inmediatamente antes del inicio de la mitad que le corresponda y lo devolverá en el domicilio materno a las 20.00 horas del último día de su mitad. En los años impares el padre recogerá a su hijo en el domicilio de la madre a las 9.00 horas del primer día de vacaciones que le corresponda y lo devolverá en ese mismo lugar a las 20.00 horas del último día de vacaciones a disfrutar. El período de vacaciones estivales se concentrará en el mes de agosto, siguiendo el resto del verano el régimen ordinario de visitas. 3.- Daniel contribuirá con una pensión alimenticia mensual de 250 euros a favor de su hija Verónica, a satisfacer anticipadamente durante los primeros cinco días del mes en la cuenta corriente número NUM001 de "La Caixa", anualmente se actualizará la dicha pensión según el índice de precios al consumo de la comunidad autónoma de residencia. Los gastos extraordinarios que puedan derivarse respecto de Aurelio y Verónica serán abonados por mitad si ambos progenitores muestran su concreto acuerdo o sean decididos supletoriamente por el órgano judicial competente. No siendo así, satisfará el importe el progenitor que determine su necesidad. No procede ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales que hubieran podido generarse en el presente pleito.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedés en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 429/2006 seguido a instancia de Don Daniel contra Doña Flor, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Daniel en solicitud de que se "dicte sentencia estimando los motivos que fundamentan el presente recurso y revocando la recurrida contenga los siguientes pronunciamientos: 1º.- En lo que respecta al hijo incapaz de mi patrocinado, que les sea atribuida la guardia (sic) y custodia del mismo a ambos progenitores, acordándose la formalización de los trámites necesarios para que Aurelio sea asistido en régimen de pernocta, de lunes a viernes, en el centro La Espiga donde actualmente es atendido en régimen diurno solamente. Con derecho a permanecer con cada uno de sus progenitores desde el viernes a las 17 horas hasta el lunes a la hora de entrada en el centro, de forma alterna un fin de semana para cada progenitor. Y asimismo que puedan visitarlo en las dependencias del centro La Espiga, durante semanas también alternas para cada uno de ellos, y dentro del régimen de visitas para familiares que establece el propio centro. Siendo de cuenta de ambos progenitores al cincuenta por ciento cualquier gasto que pudiera derivarse de dicha asistencia en régimen de pernocta que no puede ser cubierto con las prestaciones que percibe el incapaz. Y con respecto a las vacaciones del centro que se repartan por mitad entre los progenitores correspondiendo la primera mitad a la madre en los años impares y la segunda al padre y la primera mitad en los años pares al padre y la segunda a la madre. 2º.- Que no se establezca pensión compensatoria prevista en el artículo 84 del CF de Catalunya a favor de ninguno de los cónyuges. 3º .- Que no se establezca compensación prevista en el artículo 41 del CF de Catalunya a favor de la Sra. Flor. 4º.- Se ratifiquen el resto de pronunciamiento (sic) de la sentencia de instancia. 5º.- Se condene al pago de las costas a la parte adversa", y también recurre en apelación la Sra. Flor que solicita en el mismo que "se dicte sentencia que revoque la de instancia y que estime los motivos del recurso expuestos en el presente escrito en el sentido que se acuerde dejar sin efecto la medida de régimen de visitas intersemanales", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Daniel.

Sin perjuicio de que atendido el contenido del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de objeto la pretensión de que se ratifique el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia con los que el recurrente no muestra su disconformidad, postula el apelante, en primer lugar, como queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que se acuerde la guarda y custodia compartida, del hijo Aurelio, nacido en fecha 13 de abril de 1979, declarado incapaz por Sentencia de fecha 1 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedés , con rehabilitación de la patria potestad, y dicha resolución no puede prosperar.

Y es que en el caso de autos se da la circunstancia de que no concurren los requisitos que para la atribución de la guarda y custodia compartida prevé el artículo 92.5) del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, al disponer que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.", ni los que en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, dispone el artículo 92.8) al prever que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente, no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia en propuesta de convenio regulador ni durante el transcurso del procedimiento han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, sobre lo que, incluso, no consta informe favorable del Ministerio Fiscal, por lo que, como queda dicho, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión, sobre la que, por otra parte no se alcanza a entender que se solicite para recluir al incapaz en un centro sin que conste acreditado que estando viviendo con la madre su atención durante la noche no sea la adecuada, máxime cuando de lo manifestado por los hermanos del mismo en la prueba testifical practicada en el acto de la vista celebrada en la instancia se infiere su respuesta al cariño y a los estímulos que le dispensan tanto la madre como los hermanos que testificaron, afecto que, sin duda, por mucha atención y cariño que le den los encargados y empleados del centro La Espiga en ningún caso puede sustituir el familiar directo.

La desestimación de la pretensión relativa a la guarda y custodia compartida conlleva, asimismo, la desestimación de lo solicitado en cuanto al régimen de visitas.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia , que a Sentencia recurrida reconoce a favor de la Sra. Flor por cuantía de 40.000 euros, si bien en un confusionismo impropio en el que se entremezcla la misma con la pensión compensatoria prevista en el artículo 84 del mismo texto legal hasta el punto de que se dice: "condenado (sic) a Daniel al pago de una compensación mensual por razón de trabajo a favor de Flor de 300 euros pagaderos los 12 meses del año durante 6 años y actualizables según el índice de precios al consumo el primero de enero, y de una pensión compensatoria por desequilibrio económico de 40.000 euros, que podría fraccionarse, por decisión unilateral del deudor, en 72 pagos mensuales, si bien en tal caso procedería igualmente la actualización anual antes mencionada", cuando lo que dicho artículo prevé es no una pensión compensatoria sino una compensación económica, que llama "por razón del trabajo", y el plazo máximo que autoriza para su pago es el de tres años, en tanto la pensión compensatoria que regula el artículo 84 del mismo texto legal sí que debe hacerse el pago por mensualidades (art. 85.1 CF .) y admite plazo en su establecimiento (art. 86.1.d ) CF), cuyo transcurso deviene en causa de extinción de la misma, por lo que hace a dicha pretensión relativa a la compensación económica, se dice que el recurrente pretende que no se reconozca a favor de la ahora apelada, el recurso tampoco puede prosperar.

Y es que el artículo 41 del Código de Familia prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusta", de lo que se infiere que los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad, b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos y f) que esta desigualdad implique un enriquecimiento injusto, siendo pues, el dato fundamental a tener en cuenta los dos últimos de los requisitos en dicho precepto señalados como se infiere de la expresión contenida en el mismo "por este motivo", es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la situación de desigualdad entre el patrimonio de los cónyuges venga dada no sólo por carecer uno de ellos de retribución o ser esta insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que, además y fundamentalmente, dicha desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto, habiendo dicho el Tribunal Supremo que "son requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un «lucrum cesans»; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio." (Sentencia de 5 de marzo de 1999, RJ 1999 1403 ), y que "tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido («in quantum locupletiores sunt»). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no sólo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio («damnum cessans»). El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de «razón» o «base» suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable. La comunidad de vida, o el haber gozado de una consideración social y material equiparada a la de su compañero (a que se hace referencia en la resolución de la instancia), no constituyen justificación del desequilibrio patrimonial producido en virtud de las respectivas actividades y circunstancias específicas del caso, sumamente significativas. ..." (S.T.S. de 17 de junio de 2003, RJ 2003 4605 ).

Y en orden a la interpretación de artículo 41 del Código de Familia tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que "la indemnización compensatoria por desequilibrio patrimonial fue introducida en la legislación catalana, como se ha dicho, por la Llei 8/1993, de 30 de septiembre, modificadora del art. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya....La indemnización compensatoria en manera alguna puede confundirse con la pensión compensatoria que prevé el art. 84 del Codi de Familia. La primera es un elemento corrector (un «correctiu», dice el Preàmbul del Codi) para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que puede producirse al disolverse el régimen económico matrimonial de separación de bienes por sentencia de separación judicial, nulidad o divorcio (de «compensació econòmica per raó del treball desinteressat» la califica dicho Preàmbul), dado que aquel régimen no supone comunicación alguna entre las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge. Es, en definitiva, una norma de liquidación de bienes en casos de crisis del matrimonio y así es tratada en la Secció Primera del Capítol I del Tìtol II del Codi, referida al «régim de separació de béns». La segunda, en cambio, residenciada en el Títol III del Codi, que está dedicado a «els efectes de la nulitat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial», tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo. Así se deduce en forma meridiana que la propia dicción legal en la medida en que concede la pensión al cónyuge que «vegi més perjudicada la seva situació econòmica» y en la medida en que no puede exceder del «nivell de vida de què gaudia durant el matrimoni». Esta distinta naturaleza es la que permite sentar la base de la compatibilidad entre ambas compensaciones, ...; compatibilidad que ya declaraba la sentencia citada de esta Sala (con respecto al art. 97 del Código Civil, que expresamente alude también al desequilibrio económico que sufra uno de los cónyuges «que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio») y que ahora se establece expresamente en el art. 41.3 del Codi de Familia. Pero, a su vez, esta distinta naturaleza y ese diferente trato legal llevan a otra consecuencia no menos importante y más trascendente a los efectos del caso enjuiciado. La fijación de la compensación es previa a la fijación de la pensión compensatoria, porque se trata, como se ha dicho, de una regla de liquidación de bienes por extinción del régimen económico matrimonial. Es decir, en el momento de la disolución del patrimonio conyugal debe observarse si se produce una injusta desigualdad en favor de uno de los cónyuges y en este caso -y en ese momento- debe procederse a fijar la indemnización que restaure el equilibrio. Una vez formadas las masas patrimoniales es el momento de determinar, si procede, la pensión compensatoria, que procederá sólo en el caso de que el cónyuge menos favorecido persista en situación de desigualdad respecto a la que tenía en el matrimonio. Así se dijo en nuestra sentencia de 31 de octubre de 1998 y de ahí, también, la regla que marca hoy el art. 84.2 d) del Codi: la autoridad judicial, a la hora de fijar la pensión compensatoria, habrá de tener en cuenta «si és el cas, la compensació econòmica regulada per l'article 41».... La indemnización compensatoria es, como se ha dicho, un elemento corrector del régimen económico matrimonial vigente, como supletorio (art. 10 del Codi de Familia), en Cataluña, instaurada, como también se ha expuesto, para compensar el trabajo desinteresado. La Exposición de Motivos de la Ley instauradora, tras justificar la conveniencia de mantener el sistema tradicional de la separación de bienes con máxima libertad e independencia de los cónyuges, afirma que «no es insensible a la necesidad de introducir correctivos en el régimen legal, para evitar posibles situaciones de desigualdad en el momento de la extinción» añadiendo lo que de innovación representa «la posibilidad de que el cónyuge que se ha dedicado al hogar o ha trabajado desinteresadamente para el otro pueda obtener una compensación, en determinadas situaciones». Procede, pues, sobre los siguientes requisitos: 1º) que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; 2º) que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente; y 3º) que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges.

A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilació, añade hoy el art. 41 del Codi otro: 4º) que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto".

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, en el caso de autos se observa: a) que los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 23 de septiembre de 1978, b) que de dicho matrimonio han nacido tres hijos: Aurelio, nacido en fecha 13 de abril de 1979, Raúl, nacido en fecha 13 de noviembre de 1980, y Verónica, nacida en fecha 3 de marzo de 1988, c) que la demandada-apelada, Sra. Flor, según ella misma manifiesta en su escrito de demanda origen de los autos 494/06, acumulados, estuvo trabajando hasta el año 1991, según es de ver en el Historial de Vida laboral (folio 102), y desde 1994, fecha del accidente de Aurelio que determinó su incapacitación, hasta el 2003 en que figura dada de alta como autónoma, al regentar un negocio de lencería, se ha dedicado a la familia c) que el Sr. Daniel, por el contrario, se ha dedicado a su trabajo por cuenta propia desde 1991 fecha en la que adquirió un camión y se ha dedicado al transporte, contando en la actualidad con dos camiones y dos empleados, habiendo manifestado uno de ellos, Don Matías, en la prueba testifical practicada en la instancia, al preguntársele si sus ingresos eran de 26.320 euros brutos, que exacto no lo podía decir pero que más o menos sí, que está al corriente de cobro, igual que su compañero, que trabaja para el Sr. Daniel desde el 17 de febrero de 2001, d) que el ahora recurrente manifestó en la vista celebrada en la instancia, en la prueba de interrogatorio de parte que paga 14.000 euros al año por la hipoteca de la nueva casa que se ha construido, adquirida la finca en marzo de 2002 y la fecha del título de obra nueva de junio de 2005, según consta en la nota informativa del Registro de la Propiedad de Vilafranca del Penedés, en tanto la apelada sólo ha adquirido el local donde se ubica el negocio de mercería que regenta por importe de 6.000.000.- de pesetas, de lo que se deriva, sin duda alguna, la concurrencia, en el caso de autos, de los requisitos dichos que para que proceda la compensación económica prevé el artículo 41 del Código de Familia , sin que, a falta de parámetros legales para su determinación, la cantidad de 40.000 euros fijada por la Sentencia de instancia pueda considerarse arbitraria y, consiguientemente, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Por lo que hace a la solicitud relativa a la pensión compensatoria, que la Sentencia de instancia establece a favor de la ahora apelada en la cantidad de 300 euros mensuales, con la forma de pago y actualización que en la misma se fija, por un plazo de 6 años, y que solicita que no se establezca, en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como señala la antedicha S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé en el artículo 84 del Código de Familia para intentar paliar, en la medida de lo posible, la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda representar, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el artículo 84 del Código de Familia , junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad, la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante.

Y en el caso de autos, atendida la antedicha fecha de celebración del matrimonio, la edad de los litigantes, nacido el Sr. Daniel en fecha 14 de enero de 1.958 y la Sra. Flor en fecha 24 de marzo de 1956, atendidos los ingresos de uno y otro litigante, de unos 20.000 euros brutos mensuales el apelante según dijo en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto de la vista, aunque también dijo que si se quitan los gastos no le queda nada, que queda dicho el salario que paga al empleado como conductor que testificó en la instancia, más lo que paga en concepto de hipoteca por la nueva casa, en tanto la ahora recurrida manifestó también en la instancia que el negocio de mercería le da para sobrevivir, pagar los autónomos, los módulos y poco más, cabe colegir que la demandada ve más perjudicada su situación económica y, como consecuencia de ello, el nivel de vida que puede disfrutar es inferior al que disfrutaba durante la convivencia conyugal, por lo que respecto a dicha pretensión procede igualmente la desestimación del recurso de apelación, debiendo mantenerse la limitación temporal al no haber sido objeto de impugnación por la Sra. Flor.

QUINTO.- Recurso de apelación de Doña Flor.

Circunscrito el objeto del mismo a las visitas interesemanales del padre para con el hijo incapacitado, que la Sentencia recurrida las acuerda "desde las 17,30 horas hasta las 19,00 horas de lunes a viernes, salvo cuando este último día corresponda a un fin de semana que le corresponda por alterno, pudiendo disfrutar estas visitas en el domicilio de la madre y hasta que ella o un tercero por ella encargado llegue a la vivienda no más tardar de las 19.00 horas", y en concreto al postular la recurrente que se deje sin efecto el que las mismas se lleven a cabo en el domicilio de la madre, dicha pretensión debe ser acogida.

Y es que no es dable a una persona que se divorcia, con lo que se rompe el vínculo familiar hasta entonces vigente, tener que acoger en su casa, aunque se trate de un bien en proindiviso, la presencia de la persona con la que no desea seguir compartiendo una vida en común, ni siquiera so pretexto del cumplimiento del régimen de visitas paterno-filial, máxime cuando del propio contenido del recurso de apelación del Sr. Daniel, y en concreto de la solicitud dirigida a la Sala, se infiere, sin duda alguna, que el padre puede, perfectamente, cumplir con el régimen de visitas en el establecimiento La Espiga, donde el incapaz está durante el día, durante las horas de visitas que dicho centro tenga señaladas.

SEXTO.- Finalmente, y no obstante no ser objeto de apelación, ante lo acordado en la Sentencia de instancia respecto a los gastos extraordinarios del hijo incapacitado de que "serán abonados por mitad si ambos progenitores muestran su concreto acuerdo o sean decididos supletoriamente por el órgano judicial competente. No siendo así, satisfará el importe le progenitor que determine su necesidad", por tratarse de materia atinente a un incapaz, por tanto no sujeto al principio dispositivo, ha de señalarse que dicho tipo de gastos se caracterizan por su imprevisión, y a dicha falta de previsión se aúna la necesidad de su devengo, sin que en muchas ocasiones, dada la urgencia con la que se presentan, sea dable recabar el previo consentimiento del progenitor que no ostente la guarda y custodio, bastando con que el guardador, ante la urgencia del caso, lo autorice y con posterioridad justifique documentalmente al otro progenitor el importe, sin que, lógicamente, la falta de conformidad posterior de éste último haya de conllevar que deba correr aquél con todo el gasto que se haya revelado, además de improviso, perentorio y necesario para el incapaz.

SÉPTIMO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Daniel, atendidas las matizaciones en cuanto a los gastos extraordinarios, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Flor conlleva la no imposición de las costas causadas por el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Daniel y con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Flor, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedés en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 429/2006 seguido a instancia de Don Daniel contra Doña Flor, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto las visitas interesemanales en el domicilio materno, debiendo llevarse a cabo en el establecimiento La Espiga o donde el padre tenga por conveniente en que se encuentre bien el incapaz distinto del domicilio materno, confirmándola en lo demás. Y sin que haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.