Sentencia Civil Nº 422/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 451/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00422/2008

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 451/08

Asunto: Juicio Verbal

Número: 625/06

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía de Arousa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS

EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 422

En Pontevedra, a treinta de junio de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguido con el núm.

625/06 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, siendo apelante la demandada

reconviniente Dña. Milagros , representada por el procurador Sr. Portela Leiros y asistida

del letrado Sr. Martínez Baulo, y apelados la demandante reconvenida Dña. Alicia , representada por el

procurador Sr. López López y asistido del letrado Sr. Paz Aido, y los reconvenidos D. Diego , Dña. Consuelo , D. Luis Enrique y

D. Lucio , no personados en esta alzada, y D. Ignacio y Dña. Regina , no personados

en esta alzada.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que estimando la demanda principal presentada a instancia De Alicia , representada por el procurador Sr. Abalo Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Paz Aido, contra Milagros , representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Martínez Baulo, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada CONDENÁNDOLA a que se abstenga a pasar por ella, con imposición de las costas procesales.

Que ESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por parte de Diego , Consuelo , Luis Enrique y Lucio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora de reconvención y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada a instancia de Milagros , representada por el Procurador Sr. Abalo Villaverde y asistida por el Letrado Sr. Martínez Baulo, contra Alicia representada por el Procurador Sr. Abalo Álvarez y asistida por el Letrado Sr. Paz Aido y contra Ignacio e Regina , asistidos por el Letrado Santiago Nieto y representados por la Procuradora Sra. García Romaris, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra con condena en costas a la actora de reconvención."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada reconviniente se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 7 de enero de 2008 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, la recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la cual, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda rectora; subsidiariamente, se estime la demanda reconvencional, con imposición de costas en ambas instancias a la parte actora, suprimiendo en todo caso la imposición de costas a la actora de reconvención con respecto a D. Diego , Dña. Consuelo , D. Luis Enrique y D. Lucio .

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a los demandados, que, en virtud de escritos presentados el 1 y el 2 de abril de 2008, se opusieron al mismo, interesando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 18 de junio de 2008 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte en su integridad.

PRIMERO.- En el presente procedimiento, se ejercita por Dña. Alicia , en su condición de copropietaria de una finca rústica sita en el lugar de San Roque (parroquia de San Miguel de Deiro y término de Vilanova de Arousa) y que describe como "TALLO DA VEIGA, a labradío, de la cabida de tres concas y media, igual a un área ochenta y dos centiáreas, que linda al norte, Elisa ; Sur, camino; Este, el comprador, Víctor ; y Oeste, Rosario (hoy, D. Pedro , marido de la demandada)", acción negatoria de servidumbre de paso con relación a la citada finca, que según afirma adquirió libre de cargas su difunto esposo, D. Víctor , para la sociedad de gananciales, a título de compra a D. Jose Carlos y Dña. Sandra , en virtud de escritura pública de fecha 14 de agosto de 2000.

La pretensión se formula contra Dña. Milagros , dueña de otra finca rústica conocida como "TALLO DA VEIGA, de una extensión superficial de tres concas aproximadamente, es decir, un área, cincuenta y siete centiáreas y veinte decímetros cuadrados, que linda, Norte, muro que separa de Valentín , en plano más bajo; Sur y Este, herederos de Víctor ; y Oeste, más de la compradora", en cuanto que, no obstante los diversos requerimientos practicados y de carecer de derecho alguno que le ampare, viene pasando por sobre la finca perteneciente a la demandante y a los herederos de su difunto esposo, para acceder desde el camino público que discurre por el linde Sur de la finca de la Sra. Alicia hasta sus respectiva propiedad, ubicada al Norte de aquélla.

La demandada Dña. Milagros , tras reconocer tanto la titularidad de la finca que invoca la actora como la propia, se opone a la demanda argumentando que, si bien es cierto que vienen pasando por sobre la finca de la demandante para acceder a la suya, no lo es menos que dicho paso se ejercita en virtud de un derecho de servidumbre de paso permanente de pies y carro, que constituye el único acceso a través del cual puede servirse dada la situación de enclavamiento de la finca descrita y de otra que linda con ésta por el Oeste y que también es de su propiedad.

Más concretamente, la demandada funda el derecho de servidumbre en diversos títulos: en la existencia de hechos concluyentes, que responden en su origen a un acuerdo de voluntades tendente a la constitución del paso, máxime si se tiene en cuenta que fue respetado como natural por los sucesivos propietarios que ha tenido la finca que hoy pertenece a la actora; segundo, su constancia expresa en el título de adquisición de la finca (escritura pública de compra); y, tercero, por constitución del padre de familia, al amparo del art. 541 CC .

De modo subsidiario, para el caso de que no se considerase acreditada la existencia de la servidumbre de paso, la demandada formula a su vez demanda reconvencional en la que ejercita una acción de constitución de servidumbre forzosa de paso permanente para acceso a sus fincas, con el trazado y anchura necesarios para el servicio de vehículos agrícolas, no inferior a 2,00 metros en tramos rectos y 2,5 metros en tramos curvos, o los que judicialmente se determinen, previo pago de la indemnización correspondiente a favor propietario o propietarios de los predios sirvientes que resulten afectados y en la cuantía que se determine, al tratarse de fincas enclavadas y sin salida a camino público.

Dicha demanda reconvencional se dirige contra los titulares de la finca pretendidamente sirviente, esto es, la demandante Dña. Alicia y sus hijos D. Diego , D. Luis Enrique y D. Lucio y sus nietos D. Ignacio y Dña. Regina , que forman la comunidad hereditaria de D. Víctor y que excepcionan la falta de legitimación pasiva respecto de D. Diego , D. Luis Enrique y D. Lucio , al carecer de derecho alguno en relación con la citada finca, argumentando en cuanto al fondo que las fincas de la reconvinientes no se encuentran enclavadas, sino que disponen de salida a camino público a través de otra finca propiedad del esposo de la demandada, que linda con la de la demandante y sus nietos por el Oeste de ésta y por la que siempre tuvieron su acceso.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" analiza detenidamente la prueba practicada y concluye, primero, que, al fallecer D. Víctor , sus derechos en la finca "TALLO DA VEIGA" pasaron por herencia a su esposa y nietos; segundo, que no se ha acreditado la existencia de un derecho de servidumbre de paso constituido mediante título, ya que la escritura pública alegada se refiere a otra finca distinta; y, tercero, que la demandada reconviniente es propietaria de tres fincas que constituyen una unidad, a la cual se podría acceder tanto por una finca de su propio marido, que tiene salida a camino público, como por la finca de Dña. Alicia y sus nietos. Con esta base, la actora estima la acción negatoria de servidumbre por falta de título suficiente y rechaza la acción de constitución forzosa de servidumbre de paso al apreciar la falta de legitimación pasiva respecto de D. Diego , D. Luis Enrique y D. Lucio y la falta de litisconsorcio pasivo necesario con relación a los demás reconvenidos, toda vez que, al no haber dirigido la acción también contra su esposo, no es posible examinar si la servidumbre podría constituirse por una u otra fincas.

Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, reiterando los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda, y, subsidiariamente, la procedencia de la acción reconvencional.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, el debate que se plantea a raíz de la demanda principal se circunscribe a determinar si, una vez demostrada por la parte demandante el dominio de la finca (derecho de propiedad que la demandada admite desde un principio y que, por otra parte, aparece corroborado por la copia de la escritura pública de compra de fecha 14 de agosto de 2000 -folios 14 y ss.-), la parte demandada ha justificado la existencia de la servidumbre, ya que la propiedad se presume libre mientras no se prueba lo contrario (SSTS. 23 de junio de 1995 y 13 de junio de 1998 , entre otras muchas), operando en caso de duda el principio de libertad de fundos (SSTS. 30 de septiembre de 1970 y 27 de febrero de 1993 ).

Dicho de otra manera, partiendo del dato fáctico probado de que la finca pertenece a la demandante y del principio jurídico de que la propiedad se presume libre, procede examinar si la demandada Dña. Milagros tiene algún derecho que le legitime para acceder a sus fincas a través del predio discutido, que estaría así gravado por una servidumbre de paso a favor de los predios de la demandada.

Dispone el art. 539 del Código Civil que "las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título", si bien en virtud de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil ha quedado también abierta la posibilidad de acudir a la prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas, siempre que dicha prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo (art. 1939 CC ), exigiéndose, en cualquier caso, que el uso o ejercicio de la servidumbre comenzase con anterioridad a la promulgación del Código.

Y el art. 540 CC añade que "la falta de título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción, únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme".

El concepto jurídico de título, que la ley contempla como medio adquisitivo diferenciadamente o de manera alternativa a la prescripción (arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. CC), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere (art. 594 CC ).

Una interpretación armonizadora de las normas citadas permite conocer la naturaleza o fundamento jurídico de la prescripción inmemorial como medio de adquirir las servidumbres discontinuas, en el sentido de ser una presunción "iuris et de iure" de título, pero debe igualmente admitirse la posibilidad de constituir esta clase de gravámenes mediante declaraciones tácitas de voluntad susceptibles de integrar el negocio jurídico o título legítimo de adquisición (arts. 1261 y 1278 CC ).

Distinguiendo el ámbito procesal del sustantivo, y al margen de la prescripción considerada como presunción legal de título, la existencia de éste, cuya prueba incumbe a quien pretende el ejercicio del gravamen, como consecuencia del principio general de que la propiedad se presume libre mientras no se acredite su limitación (lo que obliga a demostrar la realidad y alcance de la servidumbre, de manera que cualquier duda ha de favorecer la libertad del predio), puede acreditarse, no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida, habiendo de reconocerse la eficacia, en orden a la válida demostración de la realidad de un pacto verbal entre las partes o de esos hechos concluyentes, expresión de su tácita voluntad, de cualquiera de los medios ordinarios de prueba admitidos en nuestro Derecho Procesal.

En este sentido, la STS 6 de diciembre de 1985 ya declaró: "La constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de Junio de 1.969 y 26 de Junio de 1.981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -sentencias de 30 de Octubre de 1.999, (sic), 8 de Abril de 1.965 y 30 de Septiembre de 1.970 -".

Y la STS 21 de diciembre de 1990 insiste en que "al aludir el precitado artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, "inter vivos" o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil ".

Doctrina que se reitera en la STS 24 de febrero de 1997 : "Por la libertad de forma (pública o privada, escrita o verbal) que consagra nuestro ordenamiento jurídico en la constitución de las obligaciones propias de un contrato, una venta, una servidumbre y otros muchos negocios jurídicos pueden establecerse eficazmente sin apoyo documental, aunque para hacer efectivas algunas de las obligaciones propias del negocio jurídico existente tengan que compelirse las partes".

En la misma línea, la STSJ de Galicia de 26 de enero de 2002, citada por la STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2005 y que recuerda: "En efecto, como también esclarecedoramente señala la STS de 24-2-1997, siguiendo a la de 6 de diciembre de 1985 , la constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado - sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -. (...) no cabe, como se pretende en el motivo, mantener la inexistencia de consentimiento en la constitución de la servidumbre del caso de autos, ni, tampoco, la ausencia del título prevenido en el artículo 539 del Código Civil , toda vez que esta exigencia no condiciona el nacimiento de la servidumbre de una manera absoluta, al considerarse por título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 , y esto así, descarta la ausencia de toda infracción en la sentencia recurrida respecto al artículo 539 del Código Civil, en relación con los 1278, 1279 y 1280 de dicho texto legal, lo que origina la claudicación del motivo estudiado. A lo anterior hay que añadir, que el artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , citado por la recurrente como inaplicado, es todavía más explícito que el Código civil con esa anterior doctrina, pues ya indica entre los modos adquisitivos de la servidumbre de paso el negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquél se expresase".

La Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , ha acogido esta doctrina en el art. 87 que, después de indicar en el apartado 1º que "todo propietario de un predio puede establecer sobre el mismo, por actos inter vivos o mortis causa, las servidumbres de paso que considere convenientes, siempre que no contravenga las leyes y el orden público", expresamente declara en el apartado 2º que "la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes", para seguidamente positivizar una presunción característica del agro gallego, cual es que "salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior".

Bien es verdad que dicha Ley no es aplicable al caso que nos ocupa por razones de vigencia, pero no lo es menos que se hace eco de una serie de principios ya asumidos por la jurisprudencia y que, en todo caso, apuntan el criterio a seguir.

En el supuesto enjuiciado, la parte demandada afirma la existencia de un derecho de servidumbre de paso invocando la existencia de título, bien porque así consta en su documentación, bien porque una serie de datos objetivos evidenciarían que en algún momento hubo una voluntad concorde de las partes para la constitución del paso, bien porque se habría constituido por destino del padre de familia.

Para el correcto estudio de la cuestión y como quiera que las fincas litigiosas traen causa de una misma persona, ascendiente de demandante y demandada, es preciso examinar el "iter" seguido en las sucesivas divisiones:

1º Dña. Aurora era propietaria, entre otras, de las siguientes fincas (cfr. las partidas 6ª y 7ª de la relación de bienes que quedaron al fallecimiento de Dña. Aurora -folios 115 y ss.-):

- "En Tallo de Beiga destinado a viña cabida de siete concas igual a tres áreas, sesenta y seis centiáreas y ochenta decímetros; linda al Norte madarrón que divide finca de los herederos de Juan Pedro , Sur de Concepción y terreno de esta herencia, Este de los herederos de Marí Luz y Oeste de Emilia ."

- "En el mismo Tallo de Beiga a labradío cabida de seis concas y dos quintas igual a tres áreas, setenta y siete centiáreas y veinte decímetros; linda al Norte la partida anterior, Sur camino, Este finca de Concepción y Oeste de Ana María ."

2º Al fallecimiento de Dña. Aurora , ocurrido bajo testamento otorgado el 28 de junio de 1920 con la corrección que respecto del usufructo vitalicio se introdujo por un codicilo de 8 de febrero de 1931, se procedió con fecha 9 de julio de 1933 a la partición de la herencia entre sus herederos -el esposo viudo D. Jaime y los hijos del matrimonio, Dña. Bárbara ,. D. Ramón , D. Fermín y Dña. Magdalena y Dña. Dolores -, adjudicándose la mitad de cada una de las dos fincas descritas al heredero D. Ramón y la otra mitad al heredero D. Fermín , en los siguientes términos (cfr. el cuaderno particional aportado -folios 115 y ss.-):

- A D. Ramón :

"1. En Agro de Tallo de Beiga destinado a viña cabida de tres concas y media igual a una área ochenta y tres centiáreas y cuarenta decímetros; linda al Norte madarrón y terreno más bajo de los herederos de Juan Pedro , Sur más terreno de esta herencia, Este otra tanta cabida que le tocó a su hermano Fermín y Oeste de Emilia ."

"2. En el mismo Agro destinado a labradío cabida de tres concas igual a una área cincuenta y siete centiáreas y veinte decímetros; linda al Norte la partida anterior, Sur camino, Este otra que le tocó a su hermano Fermín y Oeste de Ana María ."

- A D. Fermín :

"2. En Tallo de Beiga destinado a viña cabida de tres concas y media igual a una área ochenta y tres centiáreas y cuarenta decímetros; linda al Norte madarrón y terreno más bajo de los herederos de Juan Pedro , Sur de Concepción y más terreno de esta herencia, Este de los herederos de Marí Luz y Oeste otra tanta cabida que le tocó a su hermano Ramón ."

"3. En el mismo sitio de Tallo de Beiga destinado a labradío cabida de tres concas y dos quintas igual a una área setenta y siete centiáreas y veinte decímetros; linda al Norte la partida anterior, Sur camino, Este de Concepción y Oeste otra que le tocó a su hermano."

3º Como consecuencia de esta partición, cada una de las dos fincas originales -que limitaban entre sí de manera que el Norte de la primera era el linde Sur de la segunda- se dividió por la mitad a lo largo de una línea imaginaria que corría de Norte a Sur, adjudicándose de este modo a D. Ramón las dos mitades sitas al Este y a D. Fermín las dos mitades sitas al Oeste, de modo que ambas partes tenían acceso a camino público por el Sur (según se desprende del cuaderno particional y con mayor claridad del informe pericial y croquis anexo confeccionados por el perito D. Millán -cfr. folios 184 y ss.-).

4º Con el transcurso del tiempo y después de diversas transmisiones, la titularidad y situación de las fincas quedó del siguiente modo:

a) En la zona Norte, sentido Oeste/Este:

- Dña. Elisa , por herencia de sus padres, adquirió: "TALLO DA VEIGA situada en el lugar de san Roque, parroquia de San Miguel de Deiro, ayuntamiento de Villanueva de Arosa, destinada a viñedo, de seis concas y media, igual a tres áreas cuarenta y una centiáreas, que limita: Norte, Valentín , muro interpuesto; Sur, Juana y Almudena , por cuyo límite, partiendo del camino, es por donde tiene su servidumbre permanente de pies y carro; Este, con Juana y Oeste, Esther ".

- Dña. Rosario (hija de Dña. Leticia , que a su vez lo era de Dña. Magdalena y D. Eugenio ) adquirió la finca (véase la escritura pública de disolución de comunidad, renuncia y préstamo de fecha 12 de agosto de 1977 -folios 268 y ss.-): "TALLO DA VEIGA, lugar de San Roque; viñedo en dos planos, mide tres áreas, catorce centiáreas, iguales a seis concas. Linda al NORTE, Valentín y otro; SUR, Diego y camino; ESTE, Fermín y por el OESTE, Esther y otros".

- Dña. Almudena (que trae causa de D. Fermín ) adquirió: "TALLO DA VEIGA, a labradío, de un área treinta centiáreas, igual a dos concas y media, que linda al Norte, Valentín ; Sur, Víctor ; Este, Valentina ; y Oeste, Rosario ."

b) En la parte Sur, sentido Oeste/Este:

- Dña. Rosario : "RÚSTICA. Sita en la Parroquia de San Miguel de Deiro, Lugar de san Roque, término municipal de Vilanova de Arousa, denominada TALLO DA VEIGA, de una extensión superficial de tres concas aproximadamente, es decir, un área, cincuenta y siete centiáreas, y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, Milagros ; Sur, camino; Este, Herederos de Víctor ; y Oeste, más del comprador."

- Dña. Almudena (que trae causa de D. Fermín ): "RÚSTICA. Denominada TALLO DA VEIGA, a labradío, de la cabida de tres concas y media, igual a un área ochenta y dos centiáreas, que linda al Norte, Elisa ; Sur, camino; Este, Víctor ; y Oeste, Rosario ."

5º Por medio de documento privado de fecha 25 de marzo de 1992, Dña. Elisa vendió a Dña. Milagros la finca de su propiedad (cfr. el documento privado de venta -folios 79 y ss.-):

"TALLO DA VEIGA situada en el lugar de san Roque, parroquia de San Miguel de Deiro, ayuntamiento de Villanueva de Arosa, destinada a viñedo, de seis concas y media, igual a tres áreas cuarenta y una centiáreas, que limita: Norte, Valentín , muro interpuesto; Sur, Juana y Almudena , por cuyo límite, partiendo del camino, es por donde tiene su servidumbre permanente de pies y carro; Este, con Juana y Oeste, Esther ".

6º En virtud de escritura pública de compraventa de fecha 14 de agosto de 2000, D. Víctor , casado en régimen de gananciales con Dña. Alicia , compró a D. Jose Carlos y Dña. Sandra , que traen causa de su difunta madre Dña. Almudena , las fincas (cfr. la copia de la escritura pública de compraventa otorgada el 14 de agosto de 2000 -folios 15 y ss.-):

- "TALLO DA VEIGA, a labradío, de un área treinta centiáreas, igual a dos concas y media, que linda al Norte, Valentín ; Sur, Víctor ; Este, Valentina ; y Oeste, Rosario ."

- "RÚSTICA. Denominada TALLO DA VEIGA, a labradío, de la cabida de tres concas y media, igual a un área ochenta y dos centiáreas, que linda al Norte, Elisa ; Sur, camino; Este, Víctor ; y Oeste, Rosario ."

7º Por último, mediante sendas escrituras públicas de fecha 9 de noviembre de 2004, con número de protocolo sucesivo, Dña. Rosario vendió las fincas de su propiedad en los siguientes términos:

- A Dña. Milagros , la mitad Norte, que se describe como (véase la escritura pública con número de protocolo 1373, aportada por copia a los folios 27 y ss.):

"RÚSTICA. Sita en la Parroquia de San Miguel de Deiro, Lugar de san Roque, término municipal de Vilanova de Arousa, denominada TALLO DA VEIGA, de una extensión superficial de tres concas aproximadamente, es decir, un área, cincuenta y siete centiáreas, y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, muro que separa de Valentín , en plano más bajo; Sur y Este, herederos de Víctor ; y, Oeste, más de la compradora. Sobre dicha finca, existe una servidumbre de paso para carro que corre a lo largo de su lindero Sur, para dar servicio a la finca de herederos de Víctor , con la que linda por su viento Este."

- A D. Pedro , casado en régimen de separación de bienes con la demandada Dña. Milagros , la mitad Sur, que se describe como (cfr. la escritura pública con número de protocolo 1374, aportada por copia a los folios 22 y ss.):

"RÚSTICA. Sita en la Parroquia de San Miguel de Deiro, Lugar de san Roque, término municipal de Vilanova de Arousa, denominada TALLO DA VEIGA, de una extensión superficial de tres concas aproximadamente, es decir, un área, cincuenta y siete centiáreas, y veinte decímetros cuadrados. LINDA: Norte, Milagros ; Sur, camino; Este, Herederos de Víctor ; y Oeste, más del comprador."

Los datos expuestos permiten afirmar, primero, que las fincas discutidas formaron en su día una sola finca que perteneció a una misma propietaria, Dña. Aurora , y, segundo, que al fallecer dicha titular en el año 1933 las fincas se dividieron en dos franjas, cada una de las cuales se adjudicó a uno de sus hijos, D. Ramón y D. Jaime , de tal manera que ambas lindaban con camino público.

Hasta el año 1933 no cabe hablar, pues, de servidumbre alguna, ya que se trataba de una sola finca propiedad de una misma persona que, lógicamente, podía hacer a cualquier parte por donde tuviera por conveniente; a partir de 1933, en principio tampoco se plantea la necesidad de servidumbre, puesto que, para acceder a la porción interior (zona Norte), las dos fincas contaban con salida a camino público.

Es cierto que en el año 1992, con ocasión de la venta de una de las fincas resultantes de la herencia, por parte de Dña. Elisa a Dña. Milagros , aparece por primera vez una referencia a una servidumbre de paso: "TALLO DA VEIGA situada en el lugar de san Roque, parroquia de San Miguel de Deiro, ayuntamiento de Villanueva de Arosa, destinada a viñedo, de seis concas y media, igual a tres áreas cuarenta y una centiáreas, que limita: Norte, Valentín , muro interpuesto; Sur, Juana y Almudena , por cuyo límite, partiendo del camino, es por donde tiene su servidumbre permanente de pies y carro; Este, con Juana y Oeste, Esther ".

Mas, aun prescindiendo de que esta mención se contiene en el título de propiedad del predio supuestamente dominante y no en el sirviente, forzoso es señalar que la descripción se limita a indicar que la finca tiene un derecho de paso por el límite Sur, sin mayor concreción; y según la propia descripción, la finca linda por ese viento Sur con " Juana " (en realidad, Dña. Rosario ) y " Almudena " (en realidad, Dña. Almudena ), por lo que ese acceso podría producirse tanto por la finca de Dña. Rosario y que en el año 2004 adquirió el esposo de la demandada -como afirma la parte actora-, como a través de la finca de Dña. Almudena y que el año 2000 compró el esposo de la demandante -como sostiene la parte demandada reconviniente-.

Por otra parte, lo lógico es pensar que, si en algún momento D. Ramón o D. Jaime dividieron sus fincas en varias tiras y las dejaron enclavadas, deberían haber dado paso a través de las propias que lindaban con camino público, como prevé el art. 567 CC. Y en el caso de que hubieran transmitido primero las que tenían salida a camino público, cabe suponer que se habrían reservado un derecho de paso para acceder a las que quedaban al Norte. Pero ni en uno ni otro caso el enclavamiento sobrevenido hubiera facultado a los titulares de las fincas afectadas a instar la constitución de una servidumbre forzosa de paso por otra finca distinta.

La parte demandada reconviniente argumenta que siempre se accedió a las fincas de su propiedad y que en su momento pertenecieron a Dña. Elisa y a Dña. Rosario , por la finca de Dña. Almudena , hoy de Dña. Alicia y sus nietos, alegando en pro de su afirmación tanto los testimonios prestados por las testigos como el dato objetivo de que las cepas y postes plantados en su finca, de gran antigüedad, están retranqueados para facilitar el paso de vehículos por la franja de la actora.

Las testigos Dña. Marí Trini y Dña. Rocío alegaron que, efectivamente, trabajaron en las fincas y que para acceder a la de Dña. Rosario se servían por la de Dña. Serafina (Dña. Almudena ). Pero tal afirmación fue contradicha por el testigo Sr. Jose Carlos , quien declaró que esta última finca siempre se trabajó hasta, al menos, hace unos 45 años, en que se fue al servicio militar, con lo cual, en todo caso, nos encontraríamos con un paso tolerado, que se prolonga desde que la citada tira de terreno está a inculto, lo que los respectivos interesados aprovecharon para acceder a sus fincas.

Adviértanse, por otro lado, las consecuencias que, en el agro gallego, caracterizado por el minifundismo, entrañaría la situación afirmada por la parte demandada: una finca que se extiende a lo largo de una tira de terreno de unos 45 metros de longitud, que en su linde Sur tiene una anchura de 2,79 metros, en su parte media disminuye a 2,39 metros y, en el viento Norte alcanza los 3,88 metros, estaría gravada con una servidumbre de paso permanente de 2,00 metros de anchura, lo que supondría que se grava la finca prácticamente en su totalidad, y, consiguientemente, la imposibilidad absoluta de destinarla finca al fin que le es propio y, por ende, la imposibilidad de presumir una voluntad favorable del propietario a tal efecto.

En estas condiciones, la acción negatoria debe prosperar al no haberse acreditado la existencia del derecho de servidumbre pretendido, ni por título, documentado o derivado de actos concluyentes, ni por destino del padre de familia.

TERCERO.- Con carácter subsidiario, la demandada reconviniente insiste en la procedencia de la acción ejercitada en la demanda reconvencional para solicitar la constitución de una servidumbre forzosa de paso, negando que concurra la falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciado en la sentencia recurrida, porque la prueba practicada demuestra que, técnica y jurídicamente, el acceso menos perjudicial en el que discurre por la parcela de la actora, ya que es el trazado más corto, respeta el trazado promitivo, sin tener que hacer ningún tipo de obras, por lo que no es necesario demandar al colindante por el Oeste, que es su marido, ni al colindante por el Este.

Se invoca a este respecto el art. 84.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , conforme al cual "si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuales se establecerá."

Sin embargo, el razonamiento no se comparte porque el recurrente omite el último inciso del apartado, cuyo tenor literal reza: "3. Si la situación de enclave surgiera por la supresión de un paso previo hasta entonces tolerado, el legitimado para exigir la constitución de la servidumbre podrá instarla exclusivamente sobre el predio o predios por los cuales se venía ejerciendo, sobre los cuales se establecerá, siempre que se acredite que concurren en él o ellos las circunstancias determinadas en el apartado 1 de este artículo."

Y el apartado 1º del mencionado precepto establece: "1. La servidumbre forzosa de paso se establecerá por el predio o predios en que, satisfechas las necesidades del dominante, se cause el menor perjuicio y, en cuanto fuera conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia desde el predio dominante al camino público."

En suma, para aplicar el apartado 3º es preciso que el predio por el que se ejercitó el paso tolerado sea aquél en el que la constitución de la servidumbre cause menor perjuicio. Pero en el presente caso la concurrencia del expresado requisito, lejos de presentar dudas, es obvio que no concurre, puesto que la constitución del paso conllevaría la inutilidad económica del predio, lo que priva de viabilidad al apartado 3º y obliga a tener en cuenta la doctrina sentada con relación a esta acción.

Como es sabido, la servidumbre forzosa de paso forzosa, recogida en art. 564 C.C . con el designio de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de las fincas a heredades que se encuentren enclavadas, requiere como presupuesto una situación de enclavamiento (ausencia de salida a camino público) y se traduce en la imposición de un paso que discurrirá, no por la finca que convenga al que la solicita, sino por aquella de las colindantes a la que se irrogue menos perjuicio, en cuanto pueda conciliarse con la distancia más corta (art. 565 C.C .), y origine menores costes al titular activo, según entiende la doctrina científica más autorizada.

En esta línea, acreditada la necesidad de la constitución de la servidumbre de paso necesaria, su concreción sobre el terreno se verificará siguiendo el orden de prelación expuesto, es decir: 1) menor perjuicio al predio sirviente; 2) menor distancia al camino público, y 3) menores gastos de acondicionamiento al titular del predio dominante.

Lógicamente, en los supuestos en que existan varias posibilidades, habrá de procederse a comparar, dentro del procedimiento, las distintas fincas a través de las cuales pudiera discurrir el paso a fin de establecer por cual de ellas deberá hacerlo, sin que pueda dejarse al arbitrio del que solicita la constitución de servidumbre la fijación de antemano de la finca que deba ser gravada con la servidumbre, lo que exige la llamada al juicio de los titulares de las fincas que pudieran verse afectadas.

Así, es doctrina legal reiterada (SSTS. 3 de julio de 1968 y 26 de febrero de 1993 , entre otras), la que ha venido considerando mal constituida la relación jurídico-procesal cuando no se trae al proceso a todos los dueños de los predios o heredades circundantes o vecinas, pues para la determinación de la salida debe atenderse primordialmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil , al criterio del mínimo perjuicio para el predio sirviente y a la regla subsidiaria de la menor distancia a camino público, correspondiendo al órgano jurisdiccional determinar el sitio o lugar por donde debe discurrir la servidumbre.

Esto no implica que el dueño de una finca enclavada que solicita judicialmente un paso forzoso tiene obligación de demandar, siempre y en todo caso, a todos y cada uno de los colindantes y a todos los dueños de las fincas que se interponen hasta llegar a camino público por los cuatro vientos cardinales.

El litisconsorcio pasivo necesario surge cuando aparecen dudas acerca del itinerario idóneo para la constitución de la servidumbre y tales dudas afectan o pueden afectar a diversas fincas, en cuyo caso la presencia del dueño o dueños resulta imprescindible para la correcta constitución de la relación jurídica-procesal.

Y esto es precisamente lo que sucede en el caso de autos, puesto que el análisis de los dictámenes periciales no es concluyente en orden a excluir la posibilidad de que el trazado pudiera discurrir o afectar a la finca colindante por el Oeste, propiedad de D. Pedro -esposo de la reconviniente-, tanto más cuanto que la distancia al camino público es la misma por una u otra fincas, y, al menos a priori, los perjuicios derivados para el predio parecen menores.

En conclusión, D. Pedro debía haber sido traído al pleito y su falta determina la apreciación de la excepción apuntada, sin entrar en el fondo del asunto, y, por tanto, en la posible aplicación del apartado 4º del art. 84 , en la medida que podría implicar una "reformatio in peius".

Ahora bien, la revisión del soporte videográfico de la primera sesión del juicio pone de manifiesto que la falta denunciada obedeció a la decisión de la propia Juez "a quo"que, ante la solicitud de la demandada reconviniente para ampliar la demanda respecto de su marido, rechazó tal posibilidad, a pesar de lo cual apreció luego en sentencia la excepción estudiada, motivo por el cual la Sala considera que la desestimación de la reconvención con relación a Dña. Alicia y sus nietos no puede conllevar el pago de las costas causadas.

CUARTO.- Por último, la recurrente impugna el pronunciamiento en virtud del cual se le imponen las costas de los codemandados por vía reconvencional que resultaron absueltos por falta de legitimación pasiva, razonando que la necesidad de traerlos a juicio obedeció a la decisión de la Juez, que vino motivada por la alegación de la primeramente reconvenida Dña. Alicia en la comparecencia inicial y que obligó a ampliar la demanda contra sus hijos.

La afirmación no es cierta porque la reconvención se planteó contra Dña. Alicia y sus hijos antes del juicio, como prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, y solo en dicho acto fue cuando, ante la alegación de la demandante reconvenida de falta de litisconsorcio pasivo necesario, amplió la demanda frente a sus nietos, de manera que la imposición de costas deriva simplemente de la aplicación del principio objetivo del vencimiento previsto en el art. 394.1 LEC .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Milagros , representada por el procurador Sr. Portela Leirós, contra la sentencia pronunciada el 27 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Vilagarcía de Arousa, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular relativo a las costas devengadas por el ejercicio de la demanda reconvencional frente a Dña. Alicia y D. Ignacio y Dña. Regina , que se deja sin efecto.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.