Sentencia Civil Nº 422/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 534/2008 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo nº 534/08-2ª

JUICIO ORDINARIO 20/07

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario número 20/07 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. representada por el Procurador Ignacio López Chocarro, contra Bruno y contra VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A.U. representados por el Procurador Carlos Montero Reiter. Estos autos penden ante esta sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 8 de abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. (AGC), se condena conjunta y solidariamente a la mercantil VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A.U. y a don Bruno . Se declaran desleales las conductas realizadas por los demandados referidas en el fundamento sexto de esta sentencia, condenando con carácter solidario a los demandados a resarcir económicamente a la actora en la suma de 177.394 euros, más los intereses legales una vez dictada sentencia. Se desestiman el resto de pretensiones de la actora. Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- La representación procesal de ambas partes actora y demandada interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia, que fue formalizado en tiempo y forma.

TERCERO.- Recibidos los autos fue formado en la sala el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado día 29 de abril de 2009.

Es Ponente el Illmo Sr. Magistrado DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda interpuesta por AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. (en lo sucesivo AGC) al apreciar únicamente que los demandados incurrieron en actos de competencia desleal contrarios objetivamente a las exigencias de la buena fe (art. 5 de la LCD ) y les condenó a indemnizar económicamente al actor en la suma de 177.394 euros.

La sentencia es apelada por ambas partes.

En su recurso, AGC aceptando que los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia son constitutivos de infracción del art. 5 LCD , circunscribe su impugnación a justificar la vulneración del art. 14 LCD por parte de los demandados, y a solicitar la cesación en la captación de clientes e inducción a sus empleados a la terminación regular de sus contratos, la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios en la suma solicitada en su demanda (mayor que la reconocida en la instancia) y a que se ordene la publicación de la sentencia en dos periódicos de máxima difusión nacional. Por último, se opuso a la estimación del recurso de apelación interpuesto por las demandadas.

VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A.U. (en adelante VANGUARD) y Bruno alegaron que la sentencia de primera instancia no puede acudir a la cláusula general del art. 5 LCD para declarar la deslealtad de los actos declarados probados cuando ha descartado que encajen en algunos de los supuestos específicos de los art. 6 a 17 LCD . Por otro lado, niega que las conductas apreciadas puedan ser calificadas como desleales u objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios otorgada en la sentencia de instancia, la califica como desproporcionada a la vista de la prueba pericial. Por último, se opuso a la estimación del recurso de apelación interpuesto por AGC.

SEGUNDO.- Los siguientes hechos, declarados probados en la sentencia de primera instancia y resultantes de las pruebas practicadas, no son controvertidos en esta alzada, sin perjuicio de la distinta trascendencia que defiende cada una de las partes en litigio:

1.- Bruno , Director General de AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. (integrada en el grupo NACA LOGISTICS) desde el año 1993, firmó el día 1 de septiembre de 1999 un contrato de agencia con la mercantil VANGUARD LOGISTICS SERVICES (Buenos Aires), por el que ambas partes se concedían recíprocamente la condición de agentes exclusivos para las importaciones efectuadas entre España y Estados Unidos, Brasil, Chile y Argentina respectivamente (documento 32, ff. 226 a 232).

2.- El día 13 de octubre de 2006, NACA LOGISTICS (matriz de VANGUARD) comunicó a AGC la resolución del mencionado contrato de agencia con efectos a partir del 13 de noviembre, de conformidad con la previsión contractual convenida (folios 233, 521 y 522).

3.- El día 16 de octubre de 2006 se presentó en el Registro Mercantil la escritura pública de 28 de septiembre de 2006 de constitución de la sociedad VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A. con el mismo objeto que AGC: la intermediación en el transporte de objetos y mercancías de todas clases por cuenta ajena y comisionista de tránsito, realizado por cualquier medio de transporte. Su único accionista es una empresa del grupo NACA LOGISTICS, figurando el Sr. Bruno como Director General con poderes generales.

4.- Bruno comunicó el día 2 de octubre de 2006 su decisión de causar baja voluntaria de su puesto de Director General de AGC con efectos inmediatos. Seguidamente, del día 3 al 27 de octubre de 2006 (folios 203 a 225), se van produciendo las bajas voluntarias de los distintos trabajadores (director comercial, adjunto, responsable de importación, del departamento comercial... etc..) que conformaban la plantilla directiva y comercial de AGC incorporándose en noviembre de 2006 a la sociedad VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A. asumiendo funciones prácticamente idénticas a las realizadas.

5.- Se produce entonces un descenso de la facturación de AGC en el ejercicio del año 2007 cuyas causas fueron la resolución del contrato de agencia y la pérdida de sus clientes y encargos que en un 82,14% fueron asumidos por la mercantil VANGUARD, desde el 28 de septiembre de 2006 (fecha de su constitución) a 30 de septiembre de 2007.

Con esta base fáctica, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, pues únicamente apreció que la conducta de los demandados era constitutiva de un acto de competencia desleal previsto en el artículo 5 LCD y no de los restantes supuestos tipificados en los artículos 12, 13 y 14 LCD , tal y como demandó la parte actora.

TERCERO.- Las partes demandadas, VANGUARD y el Sr. Bruno , alegaron que la sentencia de primera instancia no puede acudir a la cláusula general del art. 5 LCD para declarar la deslealtad de los actos declarados probados cuando ha descartado que encajen en algunos de los supuestos específicos de los art. 6 a 17 LCD . Por otro lado, niega que la conducta del Sr. Bruno pueda ser calificada como desleal u objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, pues el hecho de abandonar AGC por discrepancias personales desde el año 2005 y firmar un nuevo contrato de agencia (con VANGUARD) para liderar otro proyecto de la competencia es un derecho a poder encauzar su vida profesional en la forma que estime oportuna, sin que se haya acreditado que concurran circunstancias como llevarse información secreta, desviar clientela o producirse un vaciamiento sistemático de los puestos clave de AGC. Tampoco puede constituir un acto de competencia desleal del art. 5 LCD la decisión de VANGUARD, en el marco de su expansión empresarial, de resolver el contrato de agencia con AGC para realizar sus funciones mediante una filial, independientemente de que el Sr. Bruno participase o no en el proyecto. En definitiva, hubo simplemente una terminación regular del contrato de agencia, que era rescindible por cualquiera de las partes con preaviso de un mes, y una extinción de la relación laboral entre la actora y el Sr. Bruno .

Sobre la aplicación del artículo 5 LCD tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2008 : "En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1991 , según su preámbulo, no es otra que "el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos" lo que se persigue con la formulación de "tipificaciones muy restrictivas - en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5 . En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2005 "parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso"-20 de febrero de 2006 - "el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores "-22 de febrero de 2006 - "el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas "11 de julio de 2006 " -es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones"- y 24 de noviembre de 2006- "ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Finalmente, procede citar la sentencia de 28 de mayo de 2008 en la que se dice que "la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos (SS. 20 de febrero de 2006; 24 de noviembre de 2006; 14 de marzo de 2007; 30 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2007 )".

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (STS 19 de mayo de 2008 ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas (SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005 ).

Pues bien, en el supuesto de autos, estimamos que los demandados han actuado en contra de la buena fe objetiva que ha de regir la concurrencia empresarial infringiendo el artículo 5 de la LCD por las acertadas y fundadas razones expuestas por el Magistrado a quo y que no han sido desvirtuadas por prueba alguna. En efecto, el demandado simplifica lo acontecido omitiendo las circunstancias concurrentes para concluir que nunca puede erigirse en acto de competencia desleal la mera constitución de una nueva sociedad para competir con la actora previa resolución de un contrato de agencia con ésta. Y ello es así siempre y cuando no se pruebe que las actuaciones llevadas a cabo "contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico" (STS de 16 de junio de 2009 ).

Al respecto, no se ha puesto en duda que mientras desempeñaba las funciones de Director General de AGC, el Sr. Bruno , en marzo de 2006 (folios 319 y siguientes), mantuvo comunicaciones y reuniones reservadas con representantes de NACA LOGISTICS para la constitución de una nueva sociedad que entraría en directa competencia con AGC. El protagonismo del Sr. Bruno es manifiesto, pues el día 29 de marzo de 2006 (folio 324) comunicó que no puede aparecer en el proyecto de VANGUARD, sino que NACA debería hacerle una oferta de trabajo (según le asesoró su abogado), y siendo perfectamente conocedor de que "será una bomba para AGC pero para NACA será muy positivo económicamente y comercialmente". Días más tarde, el 3 de mayo de 2006 se le comunica por NACA que "vamos a ir adelante con tu proyecto"(folio 319). Así, por ejemplo, en fecha de 29 de marzo de 2006, comunicó a NACA que tenía "mirado una oficina en la zona logística de Barcelona junto a la nueva Terminal de Contenedores, una excelente oficina de 200 m2, lógicamente con un secreto total" (folio 324).

Efectivamente, se cumplieron las previsiones anunciadas y gestionadas por los demandados, pues se constituyó la sociedad VANGUARD con el mismo objeto social que AGC (28 de septiembre de 2006) y con almacén en aquel local arrendado por el Sr. Bruno y simultáneamente a la resolución del contrato de agencia, el director general y restante plantilla de la actora causaron baja voluntaria (octubre de 2006) y se integraron en la nueva sociedad, comenzando su actividad de inmediato (noviembre de 2006). Estas actuaciones llevadas a cabo por los demandados no fueron informadas ni conocidas por la actora que en el mes de octubre de 2006, ya constituida la mercantil VANGUARD que iba a competir con ella, se encontró con la resolución unilateral por parte de NACA del contrato de agencia que desde el año 1999 se venía cumpliendo. La consecuencia acreditada fue que desde un inicio VANGUARD contó con una plantilla de trabajadores de demostrada competencia, pues eran el mismo equipo que poco antes desempeñaban tales funciones para AGC, y con una facturación anual con clientes que en un 82,14% lo fueron previamente de la actora, de lo que se deduce una correlación entre aquellos hechos y la ventaja competitiva adquirida de forma desleal.

Lo anterior confirma lo que apreció perfectamente el Magistrado a quo: la actuación desleal del Sr. Bruno durante más de seis meses actuando en contra de los intereses de la compañía en la que prestaba servicios como alto directivo, pues gestionaba la creación de una nueva sociedad que permitiría a NACA irrumpir en el mercado español compitiendo inmediatamente con AGC, sin apenas riesgo empresarial y con un fondo de comercio ya adquirido, eludiendo así la normal fase de asentamiento en el mercado. Con las circunstancias expuestas, el Sr. Bruno propició por tanto el que se estableciera un duro competidor contra la actora por las previas y personales gestiones realizadas. La profunda deslealtad para con la empresa en la que prestaba sus servicios como Director General tuvo su correlato en el consiguiente beneficio de VANGUARD que inició su actividad (la misma que la actora), sin apenas riesgo económico, con la ventaja de contar con el Sr. Bruno y la plantilla de profesionales que de él dependían en AGC, evitando y ahorrándose los necesarios meses de asentamiento que toda actividad empresarial precisa en sus inicios. Con este quehacer, la deslealtad se fundamenta en la trasgresión de las exigencias del principio de buena fe objetiva (art. 5 de la LCD ) pues la conclusión es que se reputa que la actividad desplegada por los demandados, vigente el contrato laboral y el de agencia respectivamente, no respetó el mínimo de honestidad y juego limpio que debe presidir la lucha comercial.

CUARTO.- La mercantil AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. (AGC) también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por no haber atendido a su pretensión que se declarara la infracción del art. 14 de la LCD .

Frente a tal resolución, el apelante puso de manifiesto que la práctica totalidad del personal directivo y comercial de AGC, cargos de responsabilidad ejercitados durante muchos años y de importancia estratégica y vital para el buen fin de la actividad empresarial, comunicaron en bloque y con carácter simultáneo su baja voluntaria sin ofrecer, en la mayoría de casos, explicación alguna. En particular, en el caso del Sr. Bruno (Director General) y del Sr. Eleuterio (Director Comercial) la baja voluntaria se produce con efectos inmediatos sin respetar el plazo de preaviso de tres meses. El apelante, por tanto, interpreta que todo obedeció a un plan predeterminado ideado por el Sr. Bruno desde el mes de marzo de 2006 consistente en la inducción a la terminación de aquellos contratos de los trabajadores y su incorporación a la mercantil VANGUARD, como demuestran ciertos correos electrónicos entre los demandados, el hecho de recibir todo el personal directivo y comercial oferta de incorporación inmediata, el carácter coordinado de las bajas laborales e incorporación sin solución de continuidad en VANGUARD y que esta sociedad en la actualidad está integrada en su práctica totalidad por aquellos antiguos trabajadores que desarrollan idénticas funciones a las que desempeñaban. Además, el Sr. Bruno se prevalió de su cargo en AGC para acceder a información sobre clientes y captarlos en beneficio de VANGUARD como así lo demuestra ciertas comunicaciones de algunos de ellos en tal sentido y la caída en picado de la facturación de la delegación de AGC de Barcelona en los meses de noviembre y diciembre de 2006 en un 75%, poniendo en grave riesgo la continuidad de la actividad empresarial. Correlativamente, el 82,14% de los clientes de VANGUARD desde el 28 de septiembre de 2006 al 30 de septiembre de 2007 eran anteriormente de AGC.

Consecuentemente con todo lo anterior, solicita que se condene a los demandados a:

(i) cesar en la captación de clientes, agentes y corresponsales de AGC, absteniéndose de mantener cualquier contacto comercial con ellos; (ii) cesar en la inducción a los empleados de AGC a incumplir sus obligaciones contractuales o a terminar sus contratos regular o irregularmente; (iii) cesar en los actos de vulneración de buena fe y (iv) se prohíba a los demandados la ejecución de nuevos actos y conductas desleales contra AGC.

Como señala el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal la acción declarativa de la deslealtad del acto sólo puede ejercitarse si la perturbación creada por el mismo subsiste, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 expone que: "Es posible, desde luego, que en el momento de ejercitarse la acción declarativa haya cesado el acto desleal, pero, que subsistan, sin embargo, sus efectos desleales o anticompetitivos en cuyo caso, subsiste, también, en ese momento, su perturbación. Lo que no cabe es ejercitar esta acción contra un acto desleal cuyos efectos desleales hayan cesado en el momento de interponerse la demanda. Frente a los efectos producidos (no que se estén produciendo) por el acto, sólo cabe la acción de remoción de los efectos producidos por el acto".

Por tanto, la petición efectuada por AGC de cesación exige que se acredite la actualidad de la infracción, de sus efectos o incluso de un riesgo objetivo de continuación o de repetición del acto de competencia desleal.

En el caso de autos, el apelante admite que se está enjuiciando unos hechos pretéritos y agotados en su acontecer y efectos, por lo que sus pretensiones de cesación no pueden ser estimadas.

En cualquier caso, respondiendo a las alegaciones del apelante, hemos declarado (SAP de12 de Febrero del 2009 ( ROJ: SAP B 6141/2009 ) que "La lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" (STS 3 de julio de 2008 ), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos." Y al respecto, hemos de coincidir con las razones expuestas por el Magistrado mercantil para excluir la inducción a la terminación regular de los contratos con los clientes, pues no hay pactos de exclusividad y la consideración personal de quien opera en el sector es determinante para esa contratación de decisión voluntaria de los clientes. Además, podemos añadir que el traspaso de clientes se produce con posterioridad a la baja laboral del Sr. Bruno y a la constitución de la mercantil VANGUARD, y no se ha probado que haya mediado engaño, confusión u otras circunstancias que hayan limitado la transparencia y libertad de decisión y elección de los clientes.

En cuanto a la contratación de trabajadores de la actora por las demandadas, la actuación per se no es desleal pues debe prevalecer en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica (STS de 3 de julio de 2008 y las citadas en ella). La prueba practicada no permite acreditar la inducción a los deberes contractuales básicos (art. 14.1 LCD ) ni que la terminación regular de los contratos haya tenido como finalidad la intención de los demandados de eliminarle del mercado (art. 14.2 LCD ), pues los referidos trabajadores en sus respectivas declaraciones como testigos reconocieron los vínculos confianza, afinidad personal y lealtad con el Sr. Bruno y la incertidumbre generada por la salida de quien fuera su jefe, sin que conocieran las circunstancias de su baja voluntaria (la constitución de la nueva sociedad). Se respetó, en todos los casos, los plazos de preaviso y en ninguno de ellos existía un pacto de no concurrencia y eran hasta entonces desconocedores del proyecto de VANGUARD de instalarse en España. Por último, se descarta que se produjera un efecto obstaculizador por la conclusión de aquellos contratos laborales pues no se produjo vaciamiento de tales trabajadores de AGC al ser inmediatamente sustituidos por la contratación de otros. En conclusión, la resolución voluntaria y unilateral de los contratos de trabajo por parte de los trabajadores de AGC, causando baja por dimisión, no incurre en el ilícito concurrencial del art. 14 LCD al no evidenciarse ningún engaño ni la intención de eliminar a un competidor del mercado.

QUINTO.- La sentencia apelada condenó a los demandados al pago de 177.394 euros, correspondientes a la pérdida de margen sufrida por AGC durante los meses de noviembre y diciembre de 2006, sin extender tal consecuencia económica a los meses sucesivos al considerar que a dicha fecha ya habrían finalizado los efectos de la conducta desleal objeto de condena por infracción del art. 5 LCD .

Frente a este pronunciamiento, AGC discrepa de la limitación temporal efectuada por el Magistrado mercantil, pues solicitó con su demanda que la indemnización comprendiera también la pérdida total del margen bruto hasta la cesación definitiva de los actos desleales a razón de 88.697 euros mensuales (media mensual de la pérdida de margen bruto). Expone que en el año 2005 facturó 10 millones de euros, mientras que en el año 2007, únicamente 6 millones de euros, sufriendo pérdidas de 900.000 euros, provocando que se encuentre en una situación límite. Por esta razón, los efectos de la conducta desleal de los demandados no finalizan en el año 2006, sino que por el contrario, es en el año 2007 cuando se manifiestan en toda su extensión y dramatismo. En consecuencia, reiteró en su pretensión de que la indemnización de daños y perjuicios concedida en la instancia fuera ampliada a 88.697 (o alternativamente 81.469) euros mensuales adicionales a partir de enero de 2007 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.

Las partes demandadas, con su recurso de apelación, califican la indemnización de daños y perjuicios reconocida en la sentencia de instancia como desproporcionada a la vista de la prueba pericial practicada y que, en definitiva, el descenso de facturación por AGC tiene su origen en un la terminación regular y no discutida del contrato de agencia con VANGUARD.

La acción resarcitoria contemplada en el art. 18.5º de la LCD exige la existencia de un acto de competencia desleal, que se haya producido el daño y/o perjuicio con dolo o negligencia, así como un nexo causal (STS de 21 de octubre de 2005 - RJ 2005 8274- y de 17 de julio de 2008 ).

En el supuesto planteado debe recordarse que la actora pidió en su demanda que se le indemnizara en la suma de 177.394 euros por la pérdida del margen bruto de venta durante el periodo comprendido entre noviembre y diciembre de 2006, consecuencia de la constitución e inicio de actividad de la demandada VANGUARD, y 88.697 euros mensuales (o alternativamente 81.469 euros) adicionales a partir de enero de 2007 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, que identifica con la cesación de los actos desleales imputados a los demandados. Reclama, por tanto, el lucro cesante pues conforme al artículo 1106 del Código Civil , la indemnización de daños y perjuicios comprende no tanto el valor de las pérdidas sufridas, como las ganancias dejadas de obtener, alcanzando tanto a los daños previstos como a los que pudieran prever en los supuestos del artículo 1107 , exigiéndose que los beneficios sean ciertos, concretos y acreditados, y excluyéndose los meramente hipotéticos (STS 28 de octubre de 2004 -RJ 2004 7208-, 21 de octubre de 2005 -RJ 2005 8274 -).

Es necesario que se pruebe por el perjudicado que las ganancias dejadas de obtener durante los siguientes meses guardan la necesaria relación causa efecto con el acto de competencia desleal en que han incurrido las demandadas. El Tribunal Supremo indica que "la ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto" (Sentencia de 21 de noviembre de 1977 y la de 19 de enero de 2006 -RJ 2006 2659 -), lo que obliga a una interpretación restrictiva excluyendo perjuicios hipotéticos o eventuales.

Hemos de advertir que la conducta de los demandados analizada en el fundamento tercero de esta resolución ha sido incardinada en el artículo 5 de la LCD y, a propósito de la captación de clientela (descartada como supuesto de inducción a la infracción de deberes contractuales básicos), hemos declarado también que los hechos enjuiciados se encontraban consumados en sus efectos. Consecuente con lo anterior, la sentencia de primera instancia cifra el perjuicio, y por extensión la indemnización reconocida, a la pérdida del margen comercial sufrida en los meses de noviembre y diciembre de 2006, por la sorpresiva irrupción en el mercado de VANGUARD, pues "no parece razonable extender las consecuencias económicas a los meses sucesivos" al haberse asentado la actividad de la nueva compañía.

En efecto, siendo desleal el modo de acceder e implantarse en el mercado por los demandados por las circunstancias expuestas anteriormente, la consecuencia económica a que se contrae el perjuicio sufrido por la actora, objeto de resarcimiento de conformidad con la pretensión ejercitada, debe referirse al lucro cesante o margen dejado de obtener hasta que fuera previsible o razonable que la nueva empresa pudiera desarrollar una competencia eficaz y eficiente, lo cual se limitó por el Magistrado a quo a los dos primeros meses de actividad.

Ha resultado acreditado que la implantación en el mercado de la nueva sociedad VANGUARD, para iniciar su actividad al menos el mismo día en que tuvo efecto la resolución unilateral del contrato de agencia con NACA (la matriz de VANGUARD), contó con la ventaja temporal de disponer de medios materiales y personales desde ese mismo instante, permitiéndole (en competencia desleal ex art. 5 de la LCD ) alcanzar una facturación correlativa a la pérdida en los meses de noviembre y diciembre de 2006 del 56,3% de la clientela de AGC (páginas 29 a 45 del dictamen, ff. 414 y ss) y de hasta un 75% en su delegación de Barcelona.

Por tanto, nos parece razonable estimar que el perjuicio sufrido por la actora, por la sorpresiva y con ventaja irrupción de la sociedad competidora, debe vincularse causalmente a estos dos primeros meses de inicio de la actividad, noviembre y diciembre de 2006, ascendiendo el margen comercial perdido a la suma concedida en la instancia, 177.394 euros tal y como informó el perito de la parte actora.

En cuanto a los siguientes meses, en que están las dos empresas en lucha concurrencial, y para los que la actora solicita que se le reconozca una indemnización mensual, haciendo una media por el descenso de la facturación, comparando los años 2006 y 2007, hemos de advertir, empero, que la relación entre ella y los clientes no pasaba de ser circunstancial, pues se contrataban transportes individuales, sin carácter de exclusiva. Luego, la lucha por la clientela era y es lícita (SAP de12 de Febrero del 2009 -ROJ: SAP B 6141/2009 -) sin que tenga trascendencia en el caso de autos, el dato probado de que la facturación de VANGUARD desde el 28 de septiembre de 2006 (fecha de su constitución) a 30 de septiembre de 2007, corresponde en un 82,14% a clientes que anteriormente lo fueron de AGC. A la vista de todo ello, no podemos estimar el necesario nexo de causalidad entre la conducta reprochada y el invocado perjuicio, porque no hay prueba determinante de que sin concurrir aquella, los clientes hubieran contratado con la actora los encargos. Como declaró la sentencia de primera instancia, transcurridos dos meses desde el acceso al mercado por la nueva sociedad resuelto el contrato de agencia que le vinculaba con la actora, se asentó su actividad sin que los efectos de las conductas declaradas desleales se hayan extendido con posterioridad a aquellas fechas.

SEXTO.- Por último, la sentencia de primera instancia desestimó la publicación de la sentencia en dos periódicos de máxima difusión nacional, pronunciamiento judicial éste objeto de impugnación por AGC, que con su recurso, reiteró en su pretensión de ordenarse la publicidad en dichos medios.

La acción de publicación de sentencia está incluida en el artículo 18 de la LCD como una modalidad de resarcimiento de los daños y perjuicios, y por consiguiente para que proceda es preciso que se acredite que se ha causado un daño que pueda ser reparado por medio de la referida publicación (entre otras, sentencia de esta Sección de 23 de diciembre de 2003 -JUR 2004 38355- y de 28 de junio de 2002 -JUR 2004 14703 -). La finalidad perseguida con la comunicación pública de la sentencia es determinante para identificar si resulta adecuada para reparar el daño causado y la extensión de la publicidad es preciso que guarde la debida proporción con la difusión del comportamiento desleal (así, por ejemplo, sentencia de esta sección de 13 de noviembre de 2000 -JUR 2001 61439-), circunstancia ésta tenida en cuenta por el Magistrado a quo en el supuesto de autos desestimó la pretensión formulada al valorar que la actividad de AGC no es conocida o publicitada en el ámbito en el que se pretendió la publicidad -diarios generales de máxima difusión nacional -. Se reconoce, con todo, que la pretensión pudo haber tenido sentido en revistas del sector, pero al no solicitarse no pudo concederla.

Pues bien, la argumentación del apelante es ciertamente escueta e insuficiente para poder atenderla pues en la contestación alude de forma genérica a la gravedad de la conducta de la sociedad demandada, y en el recurso cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de abril de 2005 (ROJ: SAP V 1724/2005 ) que, al contrario de lo que alega, nada dictamina sobre la procedencia y justificación de la

publicación de la sentencia en dos periódicos de difusión nacional pues se limita, en este punto, a confirmar la resolución de instancia.

No existe, por tanto, prueba acreditativa de un perjuicio que deba ser oportunamente resarcido por medio de la condena al demandado a la publicación de la sentencia en dos periódicos de máxima difusión nacional. Además, tomando en consideración que la finalidad de la publicidad no es de carácter sancionador o represivo sino la reparación o restauración a la situación previa a la realización del acto de competencia desleal, no estimamos la utilidad a este fin el ordenar la publicidad solicitada a costa del condenado pues la actuación desleal ha sido objeto de resarcimiento por medio de la indemnización de daños y perjuicios reconocida y tuvo su difusión en el sector específico del transporte marítimo y no en el ámbito general en que se solicita la publicidad, como resolvió la sentencia de primera instancia, y que debe ser consecuentemente confirmada.

SÉPTIMO.- Las costas devengadas en esta alzada deben de imponerse a las partes recurrentes, al ser desestimados sus recursos de apelación, de conformidad con el art. 398.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por AGENCIA DE GRUPAJES CONSOLIDADOS INTERNACIONAL S.A. representada por el Procurador Ignacio López Chocarro, y por Bruno y VANGUARD LOGISTICS SERVICES S.A.U. representados por el Procurador Carlos Montero Reiter, contra la Sentencia de 8 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona número 3 , cuya parte dispositiva obra transcrita en el antecedente de hecho primero de ésta resolución, imponiendo a las partes apelantes las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados componentes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública; doy fé.