Sentencia Civil Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 465/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00422/2011

RECURSO DE APELACION (LECN) 465/11

En OVIEDO, a dos de diciembre de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº422

En el Rollo de apelación núm. 465/11 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 329/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, siendo apelante DOÑA Rosa , y DON Mateo , demandados en primera instancia, representados por el Procurador Sr. DON SERGIO PEREZ HERNANDEZ, y asistidos por el Letrado Sr. DON JUAN MANUEL BADIELA GARCIA; y como parte apelada DOÑA Almudena , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, y asistida por el Letrado Don MIGUEL TEIJELO CASANOVA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Pravia, dictó sentencia en fecha 5 de enero de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo íntegramente la acción ejercitada por Almudena frente a Mateo y Rosa , y, en consecuencia:

Declaro que tanto la fachada Sur de la vivienda unifamiliar de tres plantas propiedad de la actora, como cualesquiera paredes, muretes, muros o elementos constructivos que forman el cierre perimetral de su parcela, en el lindero con la parcela de los demandados, no tienen la condición de medianeros respecto de la finca de estos, por lo que no existe "la llamada" servidumbre de medianería entre los citados predios, condenando a los demandados a esta y pasar por esta declaración".

Condeno asimismo a los demandados a retirar o demoler, en su caso, tanto la fachada Sur de la vivienda propiedad de la actora, como del murete situado entre pilastras en ese mismo viento en la zona más alta de su lindero con la parcela de los demandados, y de los demás elementos que pudieren estar afectados por las construcciones levantadas por éstos, los materiales o elementos constructivos de cualquier naturaleza que se adosen, "volviéndose a su estado anterior sin menoscabo alguno para la actora, indemnizándola, en su caso, de los daños que se le irroguen por la retirada o demolición."

Con imposición de costas a las partes demandadas.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que la actora, doña Almudena , insta la declaración de que la pared del viento Sur de la casa núm. NUM000 de su propiedad, colindante con la del núm. NUM001 , propiedad de los demandados, tiene la consideración de pared propia y por tanto no medianera con la colindante, por lo que los demandados deben retirar todo elemento constructivo que se apoye en la pared de la actora.

El centro de gravedad del presente litigio radica en determinar la naturaleza privativa o común de la pared del Sur de la casa de la actora. De uno u otro concepto depende la pretensión de retirada de toda construcción adosada a la casa de la actora.

SEGUNDO.- Es preciso poner de relieve desde este mismo momento que no toda pared que colinda con otra propiedad aneja tiene el concepto de medianera por este solo hecho de separar propiedades, porque la servidumbre de medianería supone la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones. La medianería, por lo tanto, supone una pared que, aunque común, soporta ambos predios colindantes, y no dos paredes que, aunque colindantes, cada una sujeta su propia construcción o fundo. Como de forma reiterada se ha dicho, la finalidad de la medianería es dispensar a cada uno de los propietarios de edificar un cerramiento diferente o propio, evitando así un gasto inútil y una pérdida de terreno.

Este disfrute en común de la pared medianera es absolutamente imposible en el caso de autos, aunque los demandados insistan en ello, por la sencilla razón de que ambas paredes no se tocan en ningún momento, hasta el punto que la de la casa de la actora nada tiene que ver con la colindante de los demandados, al estar separadas por un espacio de terreno, que es en donde se ubica la caseta o edificación cuyo apoyo se pretende evitar por la actora y basta con observar las fotografías de la página 16 del informe pericial del Sr. Remigio (en nada diferentes a las aportadas por el otro informe contrario) para comprender lo que se está diciendo, es decir, que cada pared soporta su respectiva edificación, por lo que nunca puede ser medianera ni la una ni la otra. Aún admitiendo que la propiedad de los demandados llegara hasta la misma pared de la casa de la actora, esta pared tampoco dejaría de ser medianera, al soportar en exclusiva la edificación de la citada.

Por si existiere alguna duda, los signos existentes son claramente contrarios a la medianería, y así el art. 573 del Código Civil señala (núm. 3º) que no es pared medianera la que resulta totalmente construida sobre el terreno de una de las fincas, como ocurre con la pared de la actora; de igual manera que tampoco lo es la que soporte las cargas de la edificación propia y no de la contigua (núm. 4º), y además, la albardilla del tejado de la casa de la actora vierte en exclusiva sobre su propiedad, con lo que también se cumple la presunción en contrario del núm. 5º. Todo ello sin aludir a la existencia de ventanas en la pared de la actora, que conforme al núm. 1º del precepto indicado supone otro indicio más contrario a la medianería.

El informe pericial de los demandados pretende fundar la existencia de la medianería en la existencia de los citados huecos de la pared de la casa de la actora, pero mientras la existencia de ventanas en la misma permite presumir la ausencia de la medianería, tal y como acabamos de señalar al mencionar el núm. 1º del citado art. 573, por el contrario el término "hueco" es ambiguo, pues tanto puede referirse a las vistas y luces del art. 580 del mismo Código como a los simples huecos "de tolerancia" del art. 581. Aquéllos impedirían en principio la medianería (repetido art. 573.1º CC ), mientras que éstos no, en cuanto de tolerancia.

TERCERO.- Respecto de las construcciones adosadas, dos son las que se denuncian en la demanda como levantadas por los demandados: La caseta de planta baja y un solado de hormigón. Respecto de la primera los apelantes afirman que ha sido sancionada su existencia por sentencia del Orden contencioso-administrativo. Debemos señalar, en primer lugar, que tal sentencia, además de no producir cosa juzgada en este Orden civil, la misma se encarga de declarar que sólo a los meros efectos prejudiciales se admite la posibilidad de la medianería. En segundo lugar, el que fuera confirmada o legalizada la licencia municipal tampoco nada significa, porque es sabido que toda concesión de licencia se hace siempre bajo el concepto de "sin perjuicio de tercero". No existe precepto alguno que permita a un propietario adosar elementos propios a la propiedad del colindante cuando éste no se lo permite.

Y lo que se dice para el apoyo o arrimo de la caseta, debe aplicarse igualmente para el solado, no pudiendo apoyar ni en la fachada de la casa de la actora ni en la pilastra del muro de cierre situada en el mismo Viento Sur en su confluencia con la propiedad de los demandados. El hecho de que la propiedad de éstos pueda llegar hasta la misma pared de la actor no les autoriza ni adosar ni apoyarse en la misma, pues la propiedad se presume libre y las obras hechas por los mencionados suponen una limitación del dominio privado de la actora, que sólo mediante ley o pacto podría adquirirse, lo que aquí no concurre. Se desestima este motivo.

CUARTO.- Introducen los apelante la posible incongruencia de la recurrida por conceder más o cosa distinta de la pedida, pues admitiendo que lo que pide la actora es la retirada de la "caseta" en planta baja y "el solado de hormigón construido en ese mismo viento" (Sur de la actora), no obstante condena además a retirar los: "demás elementos que pudieren estar afectados por las construcciones levantadas por éstos, los materiales o elementos constructivos de cualquier naturaleza que se adosen".

Este concreto particular supone un evidente exceso por parte de la recurrida y así debe declararse, delimitando su fallo a la mencionada retirada, devolviendo las cosas a como estaban en la situación anterior, de las dos concretas obras que constituyeron este particular; además de suponer dicha condena algo absolutamente indeterminado por falta de total concreción. El vicio fue provocado por la propia demanda, al extender su suplico a la mencionada indeterminación, lo que conduce a estimar en parte el recurso.

QUINTO.- La estimación aunque parcial del recurso de los demandados conlleva la no imposición de sus costas, conforme así lo dispone el art. 398.2 de la LEC. Como tampoco las causadas en la primera instancia, dada dicha estimación parcial de la demanda, según el art. 394.2 de dicha Ley procesal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandados don Mateo y doña Rosa frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 329/2010 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, cuya sentencia se confirma salvo en los particulares siguientes:

1º. La condena contenida en el párrafo tercero del fallo de la sentencia recurrida debe quedar limitada a la retirada de la caseta de planta baja adosada a la pared de la casa de la actora y al solado de hormigón a que se refiere la recurrida.

2º. No se hace imposición de costas en la primera instancia.

En todo lo demás se confirma la recurrida. Sin igual imposición de costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que sólo cabe recurso de casación e infracción procesal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.